相对的撤销原判

所谓“相对的撤销原判”，是指对于一审法院的审判违反法定的诉讼程序，只有在达到严重的消极后果的前提下，上级法院才能作出撤销原判、发回重新审判的裁定。一般而言，对于相对的撤销原判事由，法律无须进行详尽的列举。原则上，只有一审法院在审判中违反了法定的诉讼程序，二审法院都可以将其视为程序性违法行为，但不一定作出撤销原判的裁定。要作出撤销原判的裁定，二审法院还必须对一审法院的程序性违法行为进行审查，只有确认这种程序性违法行为确实造成了严重的后果，才可以作出撤销原判的裁定。这样，二审法院的撤销原判就不是自动的，而是有条件的，二审法院事实上享有一定的自由裁量权。

从比较法的角度看，一些西方家也确立了类似的相对的撤销原判制度。例如，在美国，除了那些可导致“自动撤销”的程序错误以外，下级法院的其他程序错误并不一定会导致上级法院撤销原判的后果。对于下级法院的程序错误，要区分“有害错误”和“无害错误”。前者是指某一种程序错误足以造成裁判结果错误的后果，因而应当被列为上级法院撤销原判的对象；后者是指某一程序错误并不会造成任何裁判结果的错误，甚至对于裁判结果的影响是无足轻重的，那么，上级法院就可以对该类程序错误置之不理，作出维持原判的裁决。

又如，根据德国刑事诉讼法，在那些“绝对的第三审上诉理由”之外，下级法院的程序错误都被视为“相对的第三审上诉事由”。对于这些事由，第三审法院要进行审查，只有在这些程序错误足以达到影响原审裁判结论之成立的地步，才会作出撤销原判的裁决。否则，下级法院即便存在某种程序错误，第三审法院也会维持原判。

我国1996年以后的刑事诉讼法在确立了三种绝对的撤销原判事由的同时，还确立了两种相对的撤销原判事由：一是“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”；二是“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。

应当说，一审法院无论是“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利”，还是“其他违反法律规定的诉讼程序”，都不会导致二审法院自动地作出撤销原判、发回重新审判的裁定。这里的关键在于一审法院的这些程序性违法行为是否达到了“可能影响公正审判”的程度。那么，究竟什么是“可能影响公正审判”呢？对于这一点，无论是刑事诉讼法还是最高法院的司法解释，都没有作出具体的解释。(https://www.daowen.com)

考虑到在这一问题上，1996年以后的刑事诉讼法对1979年刑事诉讼法作出了重大调整，不再将是否影响“案件正确处理”作为二审法院撤销原判的前提，因此，这里所说的“可能影响公正审判”，显然不等于“可能影响案件正确处理”，也就不等于可能影响裁判结果的正确性。既然如此，“可能影响公正审判”，也就不能从裁判结果上加以衡量，而应被置于诉讼过程的层面上，也就是被理解为违反程序正义的基本要求。

但是，在违反程序正义层面上，不同的审判程序违法行为究竟有多大的实质性区别呢？比如说，“违反公开审判规定”被刑事诉讼法列为典型的绝对的撤销原判事由，而“剥夺当事人的诉讼权利”则被该法律列为“相对的撤销原判事由”，但两者在违反程序正义方面有无实质区别呢？如果说“公开审判”被列为宪法原则的话，那么，“被告人有权获得辩护”也同样可被视为一项宪法原则。一审法院对于应当公开审判的案件没有公开审判，或者对于应当提供法律援助辩护的被告人没有提供法律援助辩护，这不都违反了宪法所确立的基本原则了吗？又比如说，“违反回避制度”也被列为绝对的撤销原判事由，而“拒绝关键证人出庭作证”则被视为一种“剥夺当事人诉讼权利”的表现形式，有可能被视为一种相对的撤销原判事由。但在对当事人诉讼权利的剥夺以及对程序公正的损害方面，两者几乎是“五十步笑百步”，没有任何实质性的区别。既然如此，为什么不把“任何拒绝证人出庭作证”列为绝对的撤销原判事由呢？

由此看来，我国1996年以后的刑事诉讼法所确立的“相对的撤销原判事由”，还真的不具有切实的可操作性。如果说1979年刑事诉讼法将所有撤销原判事由都附加了“可能影响案件正确处理”，这会导致结果中心主义的偏差的话，那么，1996年以后的刑事诉讼法将所有相对的撤销原判事由都附加上“可能影响公正审判”的条件，也会带来过于偏重过程中心主义的问题。而对过程中心主义的过分强调，还会导致二审法院在适用相对的撤销原判制度时无所适从，甚至反而享有更大的自由裁量权。我国司法实践中极少发生二审法院适用相对的撤销原判事由的案例，这在一定程度上就说明这在制度设计本身出了问题。