对未经一审法院裁判事项的审理

作为一种程序性制裁制度，撤销原判制度所针对的是一审法院的程序性违法行为，这些行为既包括一审法院所实施的积极性程序违法行为，也包括一审法院拒绝宣告侦查行为违法的消极性程序违法行为。只有对一审法院违反法定的诉讼程序行为，二审法院才能将其纳入程序性制裁的对象。正因为如此，未经一审法院裁判或实施过的程序性违法行为，就不能成为二审法院审查的对象，更不能被纳入二审法院程序性制裁的范围。

目前，对于一审法院所实施的积极性程序违法行为，二审法院作出撤销原判的裁定，这是没有争议的。毕竟，这些行为都属于一审法院处理过的事项，二审法院对其加以审查，是上级法院通过上诉审程序纠正下级法院程序性违法行为、维护法律统一实施的标志。但是，对侦查机关实施的程序性违法行为，被告方提出排除非法证据申请的，我国刑事诉讼法即允许一审法院加以受理，也允许二审法院启动正常程序合法性的司法审查，并作出是否排除非法证据的裁决。这就出现了一个值得反思的问题：对于一审法院未经曾受理过也未曾裁判过的侦查行为合法性问题，二审法院应否加以受理并作出裁判呢？

按照我国现行的司法实践，二审法院对于被告方新提出的排除非法证据申请，一般区分两种情况加以处理：一是被告方在一审程序结束前已经掌握相关线索或者材料，一审法院也告知了在开庭前提出排除非法证据的事项，但被告方没有提出申请，故意拖延到二审程序中才提出这一申请的；二是被告方在一审程序结束后才发现相关的线索或者材料，只能向二审法院提出排除非法证据之申请的。在第一种情况下，二审法院有权拒绝审理此类申请；而在第二种情况下，二审法院应当对证据收集的合法性进行审查。这一点被明确确立在最高法院的司法解释之中。

最高法院的司法解释禁止二审法院受理第一种情况下的申请，这显然有着防止被告方滥用诉权的考虑，可以避免非法证据排除程序的无休止启动。但是，对于上述第二种情况，二审法院应否启动对侦查行为合法性的审查程序呢？

根据两审终审原则，二审法院的审判对象是一审法院所做的裁判结论。对这些裁判结论，检察机关可能提起抗诉，当事人可能提出上诉。根据全面审查原则，二审程序一旦启动，二审法院要对一审法院的事实认定和法律适用问题全面审查，不受抗诉和上诉范围的限制。但是，对于未经一审法院审理和裁判过的事项，二审法院一般是不能审理的。这是因为，二审法院一旦审判一审法院审判过的事项，就意味着这些事项只能经历二审法院的“一审终审”，检察机关无法提出抗诉，当事人也无法提起上诉了。而任何剥夺检察机关抗诉权或当事人上诉权的制度设计，都违背了两审终审制的基本原理。(https://www.daowen.com)

被告方以在一审程序中不了解侦查人员非法取证线索或材料为由，在二审程序中首次提出排除非法证据问题，二审法院假如予以受理，并启动程序性裁判程序的话，无疑属于一种超越二审审理范围的审判行为。通过这一裁判活动，二审法院无论是否作出排除非法证据的决定，都会导致被告人失去上诉的机会，检察机关也失去提出抗诉的可能性。

表面看来，二审法院对于一审法院所实施的积极性程序违法行为，如违反公开审判规定、违反回避制度、审判组织的组成不合法等行为，也是在一审法院没有作出“裁判结论”的情况下进行上诉审查的。但实际上，二审法院所审理的上述程序问题基本都属于一审法院违反法律程序的事项。从广义上说，一审法院的审判过程本身也属于其裁判过的事项。对于一审法院是否存在审判程序违法的问题，当事人根本无法向一审法院本身启动司法救济程序，否则就会出现一审法院充当自己案件的裁判者的尴尬局面。与一审法院所做的裁判结论一样，该法院的审判过程本身，也只能由二审法院进行重新审判。但是，非法证据排除的问题却有所不同。被告方对侦查人员取证的合法性提出异议，所挑战的是侦查程序的合法性。这一问题要进入一审法院的审判范围，只能通过当事人提出申请才有可能。从审判分工上说，一审法院审判的对象是侦查人员取证行为的合法性，二审法院的审判对象则是一审法院的审判是否存在事实或法律上的错误。因此，二审法院直接受理被告方的排除非法证据申请，是不具有正当性的。

基于上述理由，二审法院对于被告方在二审程序中首次提出排除非法证据申请的，原则上不应予以受理。但作为一种例外，假如一审法院未能尽到告知诉讼权利之义务，或者存在其他方面的严重程序错误的，二审法院才可以对被告方的申请进行审理。但通过这种审理，二审法院即便认定侦查人员确实存在取证不合法的情形，也不能作出排除某一非法证据的裁决，而至多作出撤销原判、发回重审的裁定。