以民事侵权诉讼替代程序性制裁？
尽管像耶鲁大学法学院的艾玛（Amar）教授那样明确提出排除规则并非为宪法第四修正案所本来包含的宪法性救济措施的学者并不多见，但越来越多的学者还是主张对排除规则、撤销起诉（特别是那种“有不利影响的撤销”）的适用对象和适用范围加以严格的限制。在这方面，很多学者和大法官都主张通过改造现有的民事侵权赔偿制度，以使其发挥替代程序性制裁制度的效果，从而减少因宣告无效制度的过度适用所带来的负面影响。
20世纪80年代以来，随着反对排除规则的力量逐渐强大，越来越多的人士认为排除规则只在抑制警察违反宪法方面具有正当性，而它在这一方面并没有取得令人满意的积极效果，因此，应当探索其他更为有效的救济方式，以取代这一无效而又有明显负面作用的排除规则。相当多的人士主张以民事侵权诉讼和行政纪律惩戒制度来取代排除规则。
例如，美国联邦最高法院前任首席大法官伯格就认为，应当通过立法来建立一种特别的法庭，使得那些受到无理搜查和扣押的受害者，可以有更大的机会从政府部门那里获得经济赔偿。这是取代排除规则的最好救济方式。
斯洛博金（Slobogin）教授明确指出，如果将抑制非法搜查和扣押作为目标的话，那么，排除规则显然不是一个有效的方法。事实上，“改变或者抑制某一行为是一件非常复杂和困难的工作”。尤其是在这种行为得到同事、上级甚至社会公众或明确支持或默许的情况下，纠正这一行为就显得格外困难。“如果不建立一种消除这种行为动机的强大机制，这种行为还将会继续”。因此，一种能够使违法官员及其所属的机构都能受到直接制裁的制度，显然要比排除规则在抑制违法行为方面更加有效。他所设想的这种有效救济制度有以下几个核心要素：（1）为所有违宪行为所支付的损害赔偿金，根据普通官员的工资而确定；（2）在损害赔偿金总额中确定违法官员的个人责任；（3）在损害赔偿金总额中确定违法官员所属部门的责任；（4）各州为违宪行为的受害者支付法律援助费用；（5）建立一种专门受理这类案件的法庭。[50]
很显然，斯洛博金教授所设想的这种新的救济制度就是民事赔偿诉讼制度。他认为，这一制度同样能够取得排除规则所可能发挥的效果，却大大避免了排除规则的适用所要付出的巨大代价。同时，这一替代方式不仅可望抑制违反宪法的行为，而且还能对那些遵守宪法的行为有所激励。例如，一个警察在缺乏“可能的理由”（probable cause）的情况下，可能就不会直接实施搜查，而是继续展开调查，并收集为获得法官的搜查授权所要求的足够的证据。而这种情况恰恰将是经济赔偿制度所具有的优势之所在。[51]
又如，艾玛教授就认为，只要对侵权救济制度作出一系列的改革，这一制度就可以提供有效抑制警察违法行为的能力，排除规则也可以借此得到废除。他提出了五个方面的改革建议：一是建立政府部门为警察非法行为承担民事责任的制度，使得侵权诉讼的被告真正有经济支付能力，并且在政府政策制定层面上发挥抑制违法的作用。二是建立高额经济赔偿制度，扩大惩罚性赔偿的适用标准，在赔偿侵权行为受害者的同时，使一部分额外的赔偿金逐渐集中起来，从而建立“第四修正案基金”（Fourth Amendment Fond）。该基金可用来教育美国人民了解第四修正案的意义，并对犯罪的受害者和警察侵权的受害者予以必要的抚慰。三是被侵权者即使提出的是小额赔偿诉讼，其律师费也应被列入政府法律援助的范围，同时就此建立专门的集团诉讼制度。四是适当放宽受害者在申请法院强制令方面的现有限制。五是一些必要的行政救济管道应当建立起来，使得一部分侵权案件可以得到迅速快捷的解决，而不必非得经过民事诉讼这一正式途径。[52]
排除规则的替代论者所提出的这些改革主张真的能够取得预期的成功吗？鉴于这些主张都属于一种主观性十足的立法对策，其有效性尚无经验性的数据和案例加以支持，因此我们无从对其作出理性的回应和反驳。不过，一些有据可循的经验事实显示，从历史上看，运用所谓“替代性的”救济措施并不是什么新鲜的改革，而是重新恢复历史上曾长期实行过的制度设计而已，但这种历史“复古运动”注定会陷入困境，因为至少美国法制的历史经验表明，法院恰恰是在民事侵权诉讼制度对于抑制警察违法没有发挥积极效果的情况下，才不得已逐渐寻求程序性制裁方式的。而从现实的角度来看，无论是民事侵权制度、行政纪律惩戒制度，还是追究警察刑事责任的制度，所发挥的抑制警察违法的效果极为有限，并在司法实践越来越出现目前尚难以克服的缺陷。
美国法制史的经验证明，在联邦宪法第四修正案实施以来的150多年的时间里，尽管警察非法搜查和非法扣押案件越来越多，但被侵权者真正向法院起诉警察或者地方政府的案件并不多见。而在1914年排除规则在联邦法院系统得到确立之前，那些受到非法搜查和扣押的人所能获得唯一救济恰恰就是民事侵权诉讼，他们借此可以要求警察对其非法侵入行为作出赔偿，并返还那些被非法扣押的物品。不过，一旦被扣押的是违禁品，那么即使警察采用了非法搜查方法，被侵权者就既得不到赔偿，更谈不上返还被扣押物了。而具有讽刺意味的是，当初美国联邦最高法院正是基于警察非法搜查和扣押的情况极为严重，而仅仅通过民事侵权诉讼又无法发挥有效救济作用的情况，才不得不逐渐在联邦和各州法院适用排除规则的。[53]事实上，那些排除规则的替代论者之所以提出对美国民事侵权诉讼制度作出大规模改革的思路，恰恰也从另一角度印证了美国现行民事侵权制度具有不可克服的局限性，它根本无法替代排除规则而发挥权利救济作用，而只能被彻底改造。
而加拿大的历史经验也证明，民事侵权诉讼对于救济那些权利受到警察侵权的公民来说，其效果是极为有限的。这一点是导致加拿大法院越来越倾向于扩大排除规则的适用范围的重要原因之一。长期以来，加拿大法院对于警察为调查证据而侵犯公民权利的行为，通常都视为民法上的侵权行为，并对此采取民事赔偿的方式加以救济。但是，一些实证研究表明，那些遭受非法搜查和扣押的公民极少愿意将此问题诉诸民事法庭；而在有限的提起民事侵权诉讼的案件中，被侵权的公民所获得的经济赔偿少得可怜。一位对美国和加拿大法律作比较研究的学者曾这样写道：
一位名为James E. Spiotto 的美国评论家，曾写过“加拿大以侵权诉讼实施救济的经验，表明替代排除规则的可行选择是存在的”。Spiotto先生得出了上述结论，但是他就加拿大法律所作的研究证明，在安大略省几乎没有发生过针对警察非法搜查和扣押而提起的侵权上诉案件，而在加拿大的其他省份，则统共只有两起这样的上诉案件。一位警察局长甚至说自1950年以来，他不记得发生过针对非法搜查和扣押的侵权诉讼。事实上，这位警官应当回忆起来，1950年以来确实发生过一起这样的诉讼，在这一诉讼中警察败诉了，但是法院判处警察赔偿的金额仅为1加元。或许，这一赔偿情况是对侵权诉讼之不足的最好解释。[54](https://www.daowen.com)
可以说，以侵权诉讼的方法来制裁警察侵犯公民权利的行为，至少在实际效果上并不理想。因此，加拿大法院在20世纪70年代逐渐开始在判例中引入排除规则，并试图通过将警察非法获取的有罪证据排除于法庭之外的方法，来惩戒那些侵犯公民权利的政府官员，并使那些潜在的侵权行为受到有效的遏制。1970年，加拿大最高法院在著名的Wray案件的判决中，开始赋予法官极为有限的自由裁量权，来排除那种非法所得的证据。[55]直到1982年加拿大《权利与自由大宪章》通过以后，排除规则进一步登堂入室，堂而皇之地成为加拿大的宪法性救济制度。
而从现实的角度来看，美国的法制经验就足以显示，民事侵权诉讼制度具有难以克服的缺陷，对于抑制警察的程序性违法行为而言，效果并不明显。
首先，由于美国联邦及各州法律确立了较为繁杂的豁免规则，使得提起侵权诉讼的公民难以获得胜诉。几乎所有州都确立了绝对豁免规则，使得法官、检察官、辩护律师在刑事诉讼中实施的行为，即使违反了联邦宪法，也不承担任何侵权责任。于是，一个签发了无效搜查令的法官并不因警察的违宪行为而受到任何民事诉讼，而依据法官签发的搜查令——即使后来被发现是无效的——实施搜查和扣押的警察，也肯定不必承担民事责任。因为警察享有“有限豁免权”，除非原告能够证明警察的侵权行为是在法律有明确规定而警察应合理地了解这一规定，否则，警察的行为是完全可以被豁免的。但在联邦宪法第四修正案的实施方面，美国法所能提供的明确“法律规定”又是微乎其微的。
其次，侵权诉讼难以获得成功的原因还有道德层面的因素。一般说来，许多受到警察非法搜查、非法逮捕、非法羁押的都是刑事案件的嫌疑人，他们作为民事原告，经常是很难让人产生同情心的。例如，在一个涉及非法逮捕的侵权诉讼中，原告以前的犯罪记录经常被被告方用来证明其证言之不可信，从而说明警察当初的逮捕是具有可能的理由的。这样一个先前有犯罪前科、被逮捕时又有犯罪嫌疑的原告，在“道义上”就不是容易令人尊重的人，又如何能取得陪审团的同情呢？相反，对于那些为追查犯罪而“尽职尽责”的警察，即使他们在搜查、扣押、逮捕等方面存在一些问题，作为普通民众的陪审团成员也极易产生发自内心的同情心。结果，对有犯罪记录的原告的不同情，促使陪审团不愿意轻易作出赔偿判决；而对警察的同情心又使其不忍心判决被告败诉。[56]
最后，即使原告成功地证明被告的民事责任，他们也很难获得足以弥补其所受损害的经济赔偿。例如，在涉及非法侵入的侵权诉讼中，原告通常只能就其实际所受的经济损失而获得微薄的赔偿。当然，那些极为严重的侵权案件属于一种例外。这种通常只具有象征意味的赔偿令大量被侵权者对于提起侵权诉讼难免犹豫不决，甚至望而却步。不仅如此，即使法院判决被告向原告支付高额赔偿金，这种判决也很难得到切实的执行。由于相当严格的主权豁免规则阻碍了原告从政府部门那里获得赔偿，因此，原告只能向那些实施违法行为的警察追索赔偿。但这些警察却往往不具有较高的支付能力。在一项“1983条款诉讼”中，警察即使实施了违反宪法的行为，政府部门也不需替其承担民事责任。除非原告能证明警察所属的政府部门的政策、惯例、官方决定等本身导致了侵权行为的发生，否则，原告就只能从警察本人那里索取赔偿。在这种情形下，原告获得高额赔偿的希望注定会落空的。[57]
以上是从被侵权者获得民事胜诉和有效取得赔偿的角度来分析的。那么，假如宪法性侵权行为的受害者大都能获得足额的民事赔偿，这种侵权救济究竟能否发挥抑制警察违法的实际作用呢？对于这一问题，美国律师界提出过不同的观点。
针对日趋热烈的有关废除排除规则和完善侵权救济制度的议论，纽约市律师协会于1995年发表了一份报告。该报告指出，如果侵权救济制度不作任何改善的话，它就不可能吸引受害者积极提起宪法性侵权诉讼。但即便被侵权者愿意提起这种侵权诉讼，甚至他们也最终能获得足够的经济赔偿，这种救济方式对于警察的违法行为也不可能发挥有效的遏制作用，更不可能完全替代排除规则。这是因为，侵权救济制度是基于这样一种理论假设而建立的：联邦宪法第四修正案所规定的公民权利能够甚至应当被置于一种特殊市场效应之中，因为政府只要愿意为其违宪行为支付经济赔偿，它和它所雇用的官员们就可以放心地侵犯公民的宪法权利，而不必因此承担其他方面的不利后果。但是，政府不可能建立专门的财政预算，从而将警察因侵犯公民宪法权利所需支付的赔偿费列入整个刑事司法成本之中。而那些被侵犯的宪法权利也不会因为政府支付经济赔偿而得到补救。另外，侵权救济制度怎样制止警察不法行为，也是十分不明确的。毕竟，排除规则对于刑事执法机构能够发挥立竿见影的影响，因为非法的搜查和扣押注定是没有效率，也是徒劳无功的。在一项侵权救济成功之后，刑事执法机构表面上为其侵犯宪法权利行为支付了赔偿金，但这种赔偿费用通过财政预算制度的运作却最终转嫁给全体纳税人身上。而让财政预算部门对刑事执法机构施加压力，以促使其遵守联邦宪法和尊重公民的宪法权利，这几乎是不可能的。[58]
现行的民事侵权诉讼制度既然具有如此明显而严重的缺陷，而排除规则的反对者们又对程序性制裁方式提出了异议，那么，他们所建议的唯一选择就是改革民事侵权诉讼制度了。但是，这种改革呼声早在半个世纪以前就已经存在，它们又能取得了多大的功效了呢？美国的民事侵权制度还不是仍然保持基本的框架结构而没有发生任何显著的变化吗？难道我们在抛弃了一种存在缺陷的程序性制裁制度之后，还要继续面对一种可能缺陷更加明显的民事侵权诉讼制度吗？