非法证据排除规则
广义上的排除规则是指有关法院将那些不具有可采性或证据能力的证据排除于法庭之外的规则。例如，对于检控方提交的某一证人证言笔录，法庭可以违反传闻证据规则为由，禁止其出现在法庭上，或者在已经出现在法庭上的情况下将其从合法证据中排除出去。其中，检控方假如将侦查人员非法取得的证据提交到法庭上，法院也可以该证据不具有可采性为由将其加以排除。因此，所谓的“非法证据排除规则”，其实是一种狭义上的排除规则，它所针对的不是一般的不具有可采性的证据，而是那种在取证手段和搜集程序上违反法律的证据，也就是通常所说的“非法证据”。当然，与其他排除规则不同的是，非法证据排除规则的适用对象并不包括辩护方的证据，而只限于检控方所提交的控诉证据。而这些证据通常都是由侦查人员搜集的。与此同时，法院之所以要排除非法证据，并不是因为这些证据不可靠或者不具有关联性，而仅仅因为侦查人员在获取这些证据时存在违法行为，从而使得它们不具有可采性或者证据能力。换言之，仅仅因为检控方的证据在取证手段上不具有合法性，法院就可以将它们排除于法庭之外，而不论它们是否具有证明力。
非法证据排除规则是一个十分复杂和庞大的制度体系。在有限的篇幅内解释清楚这一制度，恐怕是一件十分艰巨而又充满风险的工作。毕竟，无论是美国、加拿大、英国还是德国、法国、意大利，都有着各不相同的非法证据排除规则。有时候，非法证据排除规则在不同的国家具有如此明显的差异，以至于足以令那些准备对这一问题作出整体性研究的人士望而却步。不过，几乎所有国家的非法证据排除规则都存在着一些大致明晰的脉络，而只要我们掌握了这些脉络，并按照那些足以支撑排除规则体系的基本要素来进行讨论，我们还是可以将问题解释清楚的。甚至相对于那种具体问题具体分析式的研究方法来说，这种整体研究还有可能得出一些更令人信服的结论。
如前所述，非法证据排除规则所针对的是“非法证据”，也就是侦查人员非法取得的证据。作为一种程序性制裁措施，非法证据排除规则所要惩罚的恰恰是侦查人员违反法定侦查程序的行为，当然也附带地包括检控方错误地将非法证据提交法庭以作为指控根据的行为。那么，侦查人员违反法律程序的行为究竟具有什么样的特征呢？
在那些通过成文法确立刑事诉讼程序的国家，违反法定侦查程序也就是违反了成文法所明确规定的程序规则的行为。例如，法国、德国、意大利等大陆法国家都有完备的“刑事诉讼法典”，而这些法典都对各种侦查手段的诉讼程序作出了明确的规范和限制。举凡逮捕、羁押、讯问、搜查、扣押、秘密监听、查封、冻结、勘验、检查等具体的侦查行为，都在实施机构、先期条件、相关期限、所需手续、所作决定、抗辩方式以及相关救济途径等方面有着详细程度不等的规定。甚至有的法典还存在明确的禁止性规则。从形式上看，侦查人员违反了这些程序规则，也就等于实施了“非法侦查行为”。
但是，并不是任何非法侦查行为都会导致法院作出排除非法证据的决定。法国法中的“无明文则无无效”的谚语，就已经说明只有那些有明确规定的无效后果的非法侦查行为，才会产生法院排除非法证据的后果。而后来的“无利益则无无效”原则的产生，以及法国刑事诉讼法典对于“实质性无效”制度的确立，则足以说明那些非法侦查行为只有达到损害重大利益的程度时，才可以成为法院宣告诉讼行为无效——包括排除非法证据的直接依据。当然，这里所说的利益不仅包括当事人的基本权利，还包括由一系列基本法治原则所体现的公共利益。[3]事实上，导致法院作出排除非法证据之决定的根本原因，是侦查人员的非法侦查行为直接损害了当事人的基本权利或者破坏了基本的法治原则。在那些足以成为法院排除非法证据之依据的非法侦查行为背后，实际存在着侦查人员的公共侵权行为这一核心问题。
而在那些不存在系统的成文诉讼法典的国家，排除规则更是直接针对公共侵权行为甚至宪法性侵权行为而确立的。例如，美国联邦宪法所确立的公民宪法权利内容十分庞杂，范围也非常广泛。但排除规则所要救济的不是所有的宪法权利，甚至不是刑事被告人所享有的全部宪法权利。根据美国联邦最高法院的解释，能够作为排除规则救济对象的通常是以下四项宪法权利：（1）联邦宪法第四修正案关于不受无理搜查和扣押的权利；（2）联邦宪法第五修正案关于不被强迫自证其罪的权利；（3）联邦宪法第六修正案关于被告人获得律师帮助的权利；（4）联邦宪法第五和第十四修正案关于未经正当法律程序不得被剥夺自由、财产和生命的权利。[4]由此，排除规则的适用范围可以包括非法逮捕所得的证据，非法搜查、扣押所得的实物证据，非法讯问所得的被告人供述，非法辨认所获取的证据等。[5]而在加拿大，1982年通过的《权利与自由大宪章》不仅确立了被追诉者在侦查阶段所享有的一系列权利，如不受无理搜查和扣押、不受任意拘留和监禁、在被逮捕是享有被迅速告知理由、毫不迟延地获得律师帮助、获得人身保护令救济等权利，而且还在第24条（2）确立了排除规则，并将排除非法证据作为对那些侵犯上述权利行为的宪法性救济手段。
很显然，至少在美国、加拿大等普通法国家，所谓的“非法侦查行为”其实就是侦查人员侵犯和剥夺公民相关宪法性权利的行为。在这些国家，非法证据排除规则所针对的其实不仅是警察的公共侵权行为，而且更主要的是宪法性侵权行为。而在德国，尽管存在系统的成文刑事诉讼法典，也存在着源自刑事诉讼法典的排除规则，但自20世纪60年代以来，联邦宪法法院通过一系列判例的累积，逐渐发展出了以宪法为依据的证据禁止制度，使得排除规则不仅针对那些违反刑事诉讼法典所针对的非法侦查行为，而且还将那些并没有包括在刑事诉讼法典之中的宪法性侵权行为，列为证据禁止制度的适用对象。[6]
在解释了排除规则的适用对象之后，我们需要讨论这一规则的适用所带来的实体性法律后果。原则上，法院一旦作出排除检控方非法证据的决定，就意味着检控方所提交的某一指控证据失去法律效力。换言之，非法证据排除规则所带来的直接后果是检控方的证据无效。这一点有两方面的含义：一是对于那些尚未被提交法庭的非法证据，法庭可以拒绝使其出现在法庭上，从而防止事实裁判者接触这些证据并受到它们的影响；二是对于那些已经出现在法庭上的非法证据，法庭可以强制手段将该证据排除于法庭之外，不仅不再记载于审判记录之中，而且还要说服事实裁判者不得将该证据作为对被告人加以定罪的依据。
法庭对非法证据的排除会带来更为深远的实体性后果。一般说来，检控方所提交的某一证据被法院排除于法庭之外，这至少会使检控方所赖以起诉的证据体系受到削弱，检控方证据的证明效果有所减弱，甚至无法达到法定的证明被告人有罪的证明标准。当然，这种对非法证据的排除是否会造成被告人因此被裁判无罪，还要看该证据在检控方提交的整个证据体系中的价值和分量。假如法庭将某一至关重要的控方证据排除于法庭之外，而这种排除已经足以影响到检控方其他证据的证据价值，甚至影响到检控方证明标准的达成，那么，排除非法证据所带来的就不仅仅是削弱检控方起诉的效果，而是整个检控方证据体系的崩溃，以及检控方起诉主张的被推翻。在这种情况下，检控方将无法将其指控的主张证明到法定的证明标准，无罪的推定也就等于没有被推翻，法庭只能作出被告人无罪的判定。当然，假如法庭作出排除某一关键控方证据之后，检控方认为几乎无法满足法定的证明责任和证明标准，整个案件的起诉几乎没有成功的希望，该方也可能主动放弃继续支持起诉，而作出撤销起诉的决定。而这种撤销起诉在一些西方国家往往也就意味着被告人被裁判无罪，检控方也不得对该项罪行再次提出起诉。
正因为如此，所谓的“排除非法证据可导致被告人被裁判无罪”，在有些案件中却是可能发生的。或许，这也属于排除规则的适用所带来的一种略显极端的效果。著名的卡多佐大法官所批评的“因为警察违法就放纵犯罪”，就是针对排除规则的适用所带来的这种极端效果而言的。
排除规则不仅仅被用来排除那些作为非法侦查行为直接结果的非法证据，而且还适用于那些由这种违法行为所间接派生出来的证据。对于这一点，德国联邦宪法法院称为证据禁止制度的“放射效力”。[7]而在美国，根据“毒树之果规则”（fruit of the poisonous tree doctrine），如果警察以违反宪法的手段所获取的证据是不可采纳的，那么，所有由该证据所派生出来的其他证据也同样应被排除。不难看出，警察在以违反宪法的手段获得物证、书证和有罪的供述之后，按照其从这些“非法证据”中所得到的线索和信息，继续展开讯问、搜查、扣押、辨认等侦查活动，从而又获得了某种证据。这种证据虽然不是直接来源于违宪行为，但仍为其所派生而来的证据，也就是受到了违反宪法行为的“污染”，因此也应在被排除之列。典型的“毒树之果”主要有：警察在对被告人采取非法逮捕后，经过讯问所获得的被告人有罪供述；警察经非法讯问并获得供述后，又根据供述的信息逮捕了新的被告人，从而获得了新的供述；警察经过非法讯问后，了解到某一实物证据的所在地，从而经过搜查获取了该证据。[8](https://www.daowen.com)
那么，对于这种由非法证据所派生出来的证据，法院究竟是如何确定排除的标准和范围的呢？我们还可以继续追问：对于那些由侦查人员非法侦查而获取的“非法证据”本身，法院是否会采取一律排除的做法吗？
在这一方面，美国与其他西方国家的做法有着明显的区别。从20世纪60年代美国联邦最高法院领导的“正当法律程序革命”以来，非法证据排除规则就逐渐适用于从非法搜查、非法扣押到非法逮捕、非法讯问、非法窃听、非法辨认等各种侦查行为之中，并被解释为针对多项宪法性权利的救济措施。遇有警察以违反宪法的方式所获取的证据，法院通常采取直接排除的做法。甚至对于那些有证据证明属于非法证据所派生出来的证据的情况，法院也可以该证据继续受到警察“违宪行为的污染”为由，继续将其排除于法庭之外。当然，从20世纪70年代以来，联邦最高法院基于对排除规则消极作用及其合理性的认识，逐渐确立了一些例外规则，使得法院在符合条件的情况下即使对于“非法证据”也可以作出不予排除的决定。这显然表明，美国最高法院所确立的排除规则在适用上具有“原则加例外”的显著特征。换言之，法院对于任何通过违反宪法的手段所获取的非法证据及其派生出来的“毒树之果”，原则上都有权将其排除于法庭之外。但对于法定例外情况下所出现的“非法证据”以及“毒树之果”，则可以不加以排除。当然，对于“非法证据”以及排除规则适用之例外的确认，法官还是享有一定的自由裁量权的。
与美国不同的是，其他西方国家几乎都不采取这种“在一律排除的原则上确定例外”的做法，而是采取“强制排除”与“自由裁量的排除”相结合的排除方式。具体而言，对于那些违法情况较为严重的“非法证据”，法律确立的是“自动排除”的原则，也就是不问情节、后果以及案件的严重程度，直接否定其可采性。而对于其他一般的“非法证据”，法律则授权法官在全面审查各种因素的前提下作出是否排除的决定。这种需要由法官审查的因素可以包括警察违法取证的情况和严重程度、案件的性质及其严重程度、采纳这种证据对于司法公正所带来的消极影响、不采纳这种证据的消极后果等。当然，那些作为“自动排除”之对象的非法证据毕竟属于少数，尤其限于非自愿的供述证据上面，而那些属于“自由裁量的排除”之对象的则为绝大多数非法证据。
例如，根据英国1984年《警察与刑事证据法》第76条（2）和（3）的规定，控方律师所提交的被告人供述证据如果具有以下两种情况之一的：（1）供述系通过强迫（oppression）手段而获得；（2）供述系通过那些可能导致任何陈述不可靠的语言或者行为所取得的，那么，法官在排除该供述方面就不再拥有任何自由裁量权，也不需要对不同的利益进行所谓的“权衡”，而可以直接排除。相对于对其他证据的“自由裁量的排除”而言，这种排除可以称为“强制性的排除”（mandatory exclusion）。当然，根据该法第78条之规定，法庭在考虑了包括证据取得在内的所有情况之后，如果认为采纳该证据将会对诉讼的公正性造成不利影响的，就可以将检控方提出的证据加以排除。这就意味着在上述强制性排除或者自动排除的情况之外，法庭要仔细考虑警察非法侦查行为是否足以造成刑事诉讼的不公正，并根据这种评估结果作出是否排除的决定。因此，对于绝大多数非法证据而言，英国法院在是否排除方面其实是拥有自由裁量权的。
又如，按照德国的证据禁止制度，作为与英美排除规则相似的证据使用禁止规则，又可以分为“非自主性证据使用禁止”与“自主性证据使用禁止”两种，前者是以刑事诉讼法典为依据的排除规则，而后者则是以宪法为依据的证据使用禁止规则。德国《刑事诉讼法典》第136条a确立了禁止使用的非法讯问方法：（1）对被告人意思决定和活动自由加以侵犯的行为，如虐待、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈和催眠等；（2）在刑事诉讼法准许的范围之外实施强制措施；（3）以刑事诉讼法所禁止的措施相威胁；（4）以法律没有规定的利益相许诺；（5）有损被告人记忆力、理解力的措施。该法还明确规定，对于违反上述禁止性规则所获取的被告人陈述，即使被告人本人同意，法院也不得采用为证据。
很显然，上述规定实际授予德国法庭自动排除非法所得的被告人供述的权利。甚至德国法庭还可以不顾被告人本人是否提出相关申请，而依据职权主动作出排除的决定。但对于其他通过违反刑事诉讼法的手段所获取的非法证据，以及违反《德国基本法》所获取的非法证据，德国法庭则不享有这种自动排除的权力，而只能对案件的各种具体情况进行综合审查，并对非法证据所涉及的诸多利益进行仔细的权衡，然后才可以作出是否排除的决定。事实上，德国宪法法院对于“自主性证据使用禁止”规则的创立和发展，就足以说明这类证据使用禁止规则所针对的都是那些侵犯个人隐私、人格、人身自由等宪法性权利的非法侦查行为。而在确定这类证据禁止之适用范围时，即使是宪法法院也无法作出“绝对排除”或者“自动排除”的裁决，而只能根据个案的具体情况，结合大法官对于宪法条款的解释，来小心翼翼地划定证据使用禁止的范围。[9]
最后，我们将要分析的是非法证据排除规则的程序后果。一般而言，被告人因为与排除规则的适用具有直接的利害关系，因此通常以行使诉权的方式向法庭提出排除非法证据的申请。当然，在英国、加拿大等普通法国家，法官一旦发现某一控方证据可能属于非法证据——尤其可能属于非自愿的供述证据——时，可以主动要求检控方证明该证据的合法性。而在大陆法国家，法官还可依据职权主动调查某一证据的可采性问题。这显然说明，非法证据排除规则要么可以通过被告人行使诉权的方式来适用，要么可以由法院以主动行使裁判权的方式而实施。但排除非法证据的程序无论以何种方式启动，法院都会对非法证据是否存在以及警察侦查程序的合法性实施司法审查。换言之，非法证据排除规则的适用所带来的程序后果是，法院通过司法审查的方式对侦查程序的合法性加以裁判。
这种针对侦查程序的合法性问题所启动的“程序性裁判”，在不同的国家具有不同的形式。例如，在美国，辩护方可以在“审前动议”（pretrial motion）阶段提出排除非法证据的申请，法庭据此举行一次专门的“证据禁止之听证”（the suppression hearing）程序。[10]而在英国，被告方对某一证据的可采性提出质疑，或者法官对证据的可采性产生怀疑时，法官会命令中止其他诉讼程序，而举行专门的预先审核（voire dire）程序。由于这一程序发生在正式的审判程序之中，并且属于对证据可采性这一专门问题所作的独立裁判活动，因此，英国法律界经常将其形象地称为“审判之中的审判”（a trial within a trial）。[11]
在这种程序性裁判过程中，控辩双方围绕着警察的侦查程序是否合法以及有关证据是否受到违法行为的“污染”等问题，展开交互辩论。如果双方在基本事实认定方面存在明显的争议，法庭还可以举行证据调查程序。届时，控辩双方可以向法庭提出各自的证据和传唤各自的证人，并可以对对方的证据展开质证活动。通常情况下，法庭可以传唤负责侦查的警察出庭作证，以说明侦查行为的合法性，并接受辩护方的对质和询问。作为一种相对独立的裁判程序，有关排除非法证据的听证程序具有相对独立的证明责任分配原则，被告人其实处于一种“程序意义上的原告”地位，而被指控实施了非法侦查行为的警察则处于“程序性被告”的地位，法庭裁判的对象则是侦查行为的合法性以及非法证据要否排除这一程序问题。最后，法庭还要对此作出专门的裁判结论，控辩双方还有可能对此提出专门的上诉，从而启动上级法院对下级法院有关排除非法证据问题的上诉审查程序。