绝对的撤销原判

所谓“绝对的撤销原判”，是指二审法院遇有一审法院违反法律程序的特定情形，所做的无条件的撤销原判。这种撤销原判所针对的往往都是特别严重的程序性违法性行为，这些行为要么破坏了法律所确立的基本准则，要么侵害了重要的利益，要么严重影响了案件的公正审判。二审法院在考虑是否撤销原判时，也没有任何自由裁量权，而是自动地、无条件地一律作出撤销原判的裁定。例如，二审法院一旦认定一审法院的程序性违法事实，就不必考虑一审法院程序性违法的性质、危害程度及其严重后果，也不必考虑撤销原判所可能付出的代价，而是直接加以撤销。

一些西方国家也有类似的制度设计。例如，美国联邦宪法为那些受到刑事指控的被告人所确立的一系列宪法性权利，如获得中立法庭之公开审判的权利、被告知指控罪名和理由的权利、获得律师帮助的权利、获得法庭以强制手段保障本方证人出庭的权利、对对方证人对质的权利等，都不仅构成宪法上正当法律程序的基本要素，而且还是公正审判的基本保障。因此，初审法庭如果侵犯了被告人的上述宪法性权利，就不仅构成一种严重的“宪法性错误”，而且还有可能成为上诉法院自动撤销原审判决的法律错误。

又如，在英国上诉制度的设计中，初审法院违反法律程序，尤其是违法行使了审判管辖权以及违反了自然正义的基本准则，往往成为上诉法院和高等法院撤销原判的直接依据。尤其是作为高等法院司法审查主要对象的“自然正义”原则，其本身就属于程序正义的基本要素。对于违反这种程序正义的初审法庭之审判，高等法院可以通过发布调卷令的方式，宣告初审法院的判决无效。

再如，在德国第三审上诉制度中，那些严重违反公正审判原则的程序性违法行为，则构成“绝对的第三审上诉理由”，会带来第三审法院自动撤销预审判决的后果。毕竟，对于管辖和回避制度的违反，无疑会使被告人无法获得中立司法机构之公正审判；那种剥夺了控辩双方同时参与的审判活动则破坏了基本的参与原则；对于审判公开原则的违反，往往会剥夺社会公众监督法庭审判的机会，以至于使法庭在遵守法律程序方面偏于懈怠；判决书不说明判决理由，无疑剥夺了当事人乃至社会公众了解判决形成依据和形成过程的机会，损害了审判程序的透明度和合理性；而违法限制被告人的辩护权，则必将部分剥夺被告人对裁判过程的参与机会……

我国1996年以后的刑事诉讼法确立了三种绝对的撤销原判情形：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）审判组织的组成不合法的。应当说，无论是公开审判、回避还是审判合议制，都属于我国重要的司法制度。其中，公开审判还被列为重要的宪法原则，被视为维护公正审判、实现司法民主的重要法律准则。而回避制度和合议制，则分别被视为维护法官中立性和多数裁决原则的制度保障。一审法院假如对应当公开审判的案件进行秘密审理，对于法官应当回避而没有没有回避的，或者对于应采取合议庭审理却违法采取了法官独任审理的，就严重违反了法律的基本准则。这种程序性违法行为无论情节轻重，也无论是否造成消极后果，二审法院都应一律撤销原判。(https://www.daowen.com)

应当说，我国刑事诉讼法将上述三种情形列为绝对的撤销原判事由，这本身是不存在理论争议的。在司法实践中，我国确实已经有这类适用撤销原判制度的案例。但是，笔者要强调指出的是，刑事诉讼法对于绝对的撤销原判事由范围确定得过于狭隘，大量应被纳入这一范围的程序性违法行为都被排除在外了。

在司法实践中，一审法院经常实施一些违反法律程序的行为，而这些行为即便引起被告人、辩护人的强烈抗议，都无法受到有效的程序性制裁，当事人即便提起上诉，二审法院也不会以此为依据，作出撤销原判的裁定。例如，被告方明明提出了举行庭前会议的正当理由，一审法院仍然不举行庭前会议；被告方明明出具了通知证人、鉴定人、侦查人员、专家辅助人出庭作证的申请书，并提供了正当理由，一审法院仍然拒绝该项申请；被告方明明提出了有理由的管辖异议，要求变更审判管辖，一审法院仍然直接加以驳回；被告方明明提出了排除非法证据的证据材料和线索，一审法院仍然拒绝启动正式调查程序，或者拒绝排除非法证据；被告方明明提出了较为充足的辩护理由，一审法院仍然作出有罪判决，而既不对被告方的辩护理由作出回应，也不提供任何明确的裁判理由……

对于上述较为普遍的程序性违法行为，被告方即便在上诉审程序中加以指出，二审法院也经常不以为然，一般不会以此为由作出撤销原判、发回重新审判的裁定。或许，唯有将这些经常发生且造成严重后果的程序性违法行为，真正纳入绝对的撤销原判事由，才能从法律层面上解决这一问题。