非法证据范围的模糊

从理论上看，我国法律针对三类非法证据分别确立了不同的排除规则：一是针对非法言词证据的强制性排除规则；二是针对非法物证、书证的裁量性排除规则；三是针对瑕疵证据的可补正规则。[12]但在司法实践中，侦查人员非法取得的实物证据和瑕疵证据，几乎没有被法院排除的情况，就连法院启动非法证据排除程序的案例都极为罕见。刑事诉讼法尽管将侦查人员“采取刑讯逼供等非法取证行为”所得的被告人供述以及通过暴力、威胁等非法手段获取的证人证言、被害人陈述都作为排除的对象，但对于后两种言词证据，法院也极少适用排除规则。中国的非法证据排除规则在实践中已经变成了“非法被告人供述排除规则”。

那么，所谓的“刑讯逼供等非法取证行为”究竟是指那些手段呢？由于我国没有判例法制度，无法通过最高法院的判例来逐步发展非法证据排除规则，因此，对“非法证据”的范围主要由法律和司法解释来加以界定。最初，最高法院的司法解释对“刑讯逼供等非法取证行为”解释为，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述”的行为。后来，最高法院在一份旨在避免冤假错案的司法文件中，又将这种非法取证行为扩大到“冻、烤、晒、饿、疲劳审讯等非法方法”。不仅如此，该文件还将侦查人员的以下非法取得被告人供述的行为也列为排除对象：一是讯问嫌疑人没有在法定羁押场所进行的；二是讯问过程没有进行录音录像的。[13]

在前面所说的孙承贤案件中，辩护律师就提出了侦查人员讯问地点不合法、讯问过程中存在“持续性电击”等非法取证行为等程序问题。针对律师的申请，法院的裁判结论是这些行为并不存在，而没有否认对这些行为适用排除规则的正当性问题。而一些侦查人员明显使用肉刑甚至造成被告人受伤的案例，则显示法院将这些行为列为非法取证行为，也不存在法律上的障碍。

但是，按照经验和常识，对被告人肉体造成疼痛、使其精神遭受痛苦的非法取证行为，绝不仅仅限于司法解释所列举的上述几种行为。而对于司法解释规定以外的其他非法取证行为，法院几乎都难以将其纳入非法证据的范围，更谈不上启动非法证据排除程序了。结果，在司法实践中，每当辩护律师提出侦查人员采取了使被告人肉体受到疼痛或者精神遭受痛苦的非法取证行为，法院往往都以种种理由拒绝启动排除程序，或者拒绝作出排除非法证据的决定。例如，很多律师都提出，侦查人员对被告人在长达72个小时以上的时间里，连续不断地进行讯问，剥夺了被告人合理的休息时间，使被告人在肉体和精神上都遭受痛苦，由此逼迫被告人作出了有罪供述；很多律师都提出，侦查人员在讯问被告人过程中使用了威胁、引诱、欺骗等非法方法，如以追究被告人家人的刑事责任相威胁，以不追究责任或者保留公职等想引诱，以同案被告人已经供述加以欺骗，结果造成被告人在违背真实意愿的情况下作出了有罪供述；还有律师提出，侦查人员对被告人不停地更换羁押场所，甚至纵容“牢头狱霸”对被告人进行折磨和虐待……律师根据这些事实提出了排除非法证据的申请，法院通常都不会采纳。

可以说，法院只将司法解释明文列举的非法取证行为作为排除非法证据的根据，而无法在司法实践中对法律条款作出适度的解释，这使得“非法证据”的范围被适用得过于狭窄，这是造成律师程序性辩护陷入困境的重要原因。最高法院明明已经将“冻、烤、晒、饿、疲劳审讯”列为非法取证方法，甚至将其作为排除非法证据的依据，但各级法院遇到侦查人员动辄连续数天的疲劳审讯行为，却拒绝适用非法证据排除规则；刑事诉讼法明明已经将“威胁”“引诱”“欺骗”列为与“刑讯逼供”同等地位的非法取证方法，但法院却以法律没有明文将其纳为排除规则适用对象为由，拒绝将有关非法证据排除于法庭之外。(https://www.daowen.com)

在司法实践中，律师还经常将“派生证据”和“重复自白”作为申请排除的对象。但这种申请也是难以成功的。所谓“派生证据”，也就是侦查人员根据非法供述提供的线索和信息所获取的其他证据。在一些西方国家，根据“毒树之果规则”，法院不仅要排除非法证据，还要将那些受到非法证据“污染”或“影响”的派生证据排除于法庭之外。但在我国，律师一旦援引这一理论，申请将侦查人员通过非法供述所获取的物证、书证、证人证言以及同案被告人的供述加以排除，法院都会以法律没有明文规定为由，直接加以拒绝。

所谓“重复自白”，是指被告人在受到侦查人员非法讯问并作出有罪供述之后，由于担心再次受到上一次非法对待，在心理受到强制的情况下作出的重复性供述。按照常理，侦查人员在对被告人采取刑讯逼供或其他非法取证行为之后，再次出现在同样的讯问场所，在同样的讯问氛围下，即便没有采取新的非法取证行为，被告人也无法作出自愿的供述。要彻底地实施非法证据排除规则，法院就要将这种重复自白连同非法供述一起，都予以排除。但是，辩护律师即便提出了这类申请，法院也都无例外地加以拒绝。结果，即便在个别案件中法院确实排除侦查人员通过刑讯逼供手段所获取的供述，但侦查人员根据前一供述所获取的其他有罪供述笔录，却依然可以被采纳为定案的根据。

可以说，“非法证据”范围的模糊性大大压缩了律师程序性辩护的空间。假如法院只是将非法证据限定为法律和司法解释明确列举的情形，而对于“刑讯逼供”和“非自愿供述”都不进行适当的解释，那么，律师对那些没有被成文法明文列出的非法取证行为，要想启动非法证据排除程序，都将是不可能的事情了。假如最高法院不能通过司法解释、指导性案例等途径扩大对“刑讯逼供等非法取证行为”范围的具体列举，那么，律师的程序性辩护就只能局限在极为有限的法定情形之下，而根本无法对侦查行为的合法行为作出有力的挑战。