程序性辩护的两种模式

作为一种诉权，辩护权是一种诉诸司法裁判的权利；辩护权的空间大小，取决于法律在多大程度上为辩护权的实现提供了保障机制。程序性辩护权的实现，在很大程度上也取决于法院司法审查机制的确立，也就是对国家专门机关的诉讼行为确立了宣告无效的机制。迄今为止，我国刑事诉讼法一共确立了两种旨在对国家专门机关诉讼行为宣告无效的机制：一是非法证据排除规则，二是撤销原判、发回重审制度。根据前一机制，法院可以针对侦查行为的合法性问题进行司法审查，对侦查人员违法侦查行为宣告无效，并将违法所得的证据排除于法庭之外。而根据后一机制，第二审法院对于一审法院违法法定程序所进行的审判活动，可以作出撤销原判、发挥原审法院重新审判的裁定。这一裁定意味着二审法院可以对下级法院的违法审判活动宣告为无效，否定其裁判结果的法律效力，并将审判程序退回到违法审判行为发生前的状态。这颇有一些“宣告无效，恢复原状”的意味。

刑事诉讼法既然为侦查人员的违法侦查行为确立了消极的程序后果，也对一审法院的违法审判行为否定了法律效力，那么，被告人及其辩护人就可以利用这些程序性制裁机制，挑战侦查行为和审判行为的合法性，提出宣告无效的诉讼请求，从而进行程序性辩护。由此看来，我国刑事诉讼法确立了两种程序性辩护的模式：一是申请非法证据排除的模式，二是挑战审判程序合法性的模式。

刑事诉讼法为辩护人挑战侦查行为的合法性提供了初步的程序保障。法院在审判前有义务告知被告人、辩护人有提出排除非法证据的权利。辩护方可以通过以下方式来申请排除非法证据：一是提出排除非法证据的申请，并申请法院召开庭前会议，原则上，辩护方申请排除非法证据的，法院有义务召开庭前会议；二是参加庭前会议，提出并论证侦查行为的非法性，与公诉方就此问题进行辩论，说服法院启动正式的调查程序；三是申请法院调查核实相关证据，如调取侦查人员所做的同步录音录像，调取监所所做的身体检查登记材料，调取同监所在押人员、看管人员、医务人员的证言等，还可以申请法院传召侦查人员出庭作证或者出具证言；四是参加一审法院组织的正式调查程序，提出本方证据，对公诉方证据进行当庭质证，并就侦查行为的合法性问题发表辩论意见；五是就一审法院拒绝启动调查程序和拒绝排除非法证据的裁决提出上诉，启动针对侦查行为合法性问题的二审程序；六是在一审程序或二审程序启动后提出排除非法证据的申请，当然这主要限于辩护方在一审程序或二审程序启动后才发现侦查人员可能存在违法取证的问题。

辩护方申请排除非法证据的辩护之所以是一种程序性辩护，是因为这种辩护即便取得成功，也只是说服法院否定了公诉方特定证据的证据能力，对公诉方的指控产生了削弱作用。通常情况下，这种辩护并不足以导致公诉方的指控全部推翻，更不会直接带来法院宣告无罪的后果。当然，在极端情形下，假如辩护方成功地说服法院将主要公诉证据排除于法庭之外，使得法官对被告人的“犯罪事实”产生合理怀疑，那么，这种程序性辩护也有可能转换为无罪辩护，法院也有可能以此为根据作出无罪判决。在一定程度上，这种申请排除非法证据的辩护也是一种挑战公诉方证据合法性的辩护，其直接意图在于否定特定控方证据的证据能力，使其不能转化为定案的根据。(https://www.daowen.com)

与申请排除非法证据的辩护不同，程序性辩护的第二种模式是一种申请宣告一审判决无效的辩护。刑事诉讼法对一审法院违反法律程序的审判行为作出了否定性评价，并确立了无效的法律后果。根据刑事诉讼法确立的这种程序保障机制，辩护方可以从两个角度来挑战一审法院审判程序的合法性：一是提出并论证一审法院违反了回避、审判组织、公开审判等法定诉讼程序，构成了一种“绝对的撤销原判事由”；二是提出并论证一审法院剥夺当事人的诉讼权利，并可能影响公正审判，这构成一种“相对的撤销原判事由”。

对于前一种程序性违法行为，如一审法院的合议庭成员应当回避没有回避，合议庭组成不合法，或者对于应当公开审判的案件没有组织公开审判的，辩护方可以说服二审法院直接作出撤销原判的裁定。这些程序性违法之所以被视为“绝对的程序性违法”，是因为这些行为违法情节较为严重，严重侵犯了当事人的利益，甚至违反了宪法和法律所确立的基本准则，其本身就属于严重影响司法公正的行为，因此，无论它们是否造成某种消极后果，二审法院都应自动地作出宣告无效的裁决。相反，对于后一种程序性违法行为，如一审法院没有传召证人、鉴定人、侦查人员或者专家辅助人出庭作证，没有协助辩护方调取某一物证、书证，或者拒绝了辩护方延期审理的申请的，辩护方可以申请二审法院作出撤销原判的裁定。但是，二审法院对此情形是否作出宣告无效的裁决，却不是无条件的，也是享有一定自由裁量权的。至少，辩护方需要证明这种程序性违法行为不仅自身违法性十分严重，而且造成了较为严重的后果，也就是“影响了公正审判”。唯有这样，二审法院才能对一审法院的审判行为作出宣告无效的裁决。

相对于排除非法证据的裁决而言，撤销原判、发回重审的裁决意味着一审法院的审判行为与裁判结论全都失去法律效力。这似乎是一种更为严厉的程序性制裁措施。但是，二审法院对一审法院所做的这种程序性制裁，并不足以达到宣告被告人无罪的程度。伴随着这种撤销原判裁决的作出，二审法院还要将案件发回原审法院，后者另行组成合议庭，对案件进行重新审判。这就等于一审法院的裁判被宣告无效后，案件又重新回到一审程序，原审法院要重新组成合议庭，并对案件进行重新审判。尽管如此，辩护方假如成功地说服二审法院作出这类裁决，也相当于取得了程序性辩护的成功，对原审法院审判行为的合法性走出了否定性评价。