裁量性排除中的三步式证明责任

针对侦查人员非法取得的实物证据，法律确立了自由裁量的排除规则。所谓裁量性排除，是指法院对于侦查人员非法所得的物、书证等实物证据，在是否排除问题上享有自由裁量权，在综合考虑多方面因素的情况下才作出排除非法证据的决定。从其构成要素来看，裁量性排除明显包括三个程序环节：一是侦查人员对物证、书证的收集不符合法定程序；二是该项违法取证行为“可能影响司法公正”；三是公诉方对该项取证不合法的情况进行补正或者作出合理解释，法院对于不能补正或者作出合理解释的，作出排除非法证据的决定。

要按照立法原意准确适用裁量性排除规则，我们就需要确立三步式的证明责任。首先，公诉方要对侦查人员收集实物证据的合法性进行证明。这是与强制性排除程序中完全相同的证明责任。法院经过正式调查，只有在认为公诉方无法证明实物证据取证合法性的情况下，才能进入下一个证明环节。反之，假如公诉方对实物证据的取证合法性证明到法定的最高标准，那么，法院自然就会作出不排除非法实物证据的决定，下一步的证明程序也就不必再启动了。

其次，法院在认定实物证据取证不合法的前提下，责令被告方承担证明责任，也就是证明侦查人员的非法取证行为足以达到“可能影响司法公正”的程度。这属于证明责任的转移，也就是法院在认定侦查人员对实物证据的取证存在不合法的前提下，被告方对该非法证据的危害后果所承担证明责任。要履行这一证明责任，被告方需要说明侦查人员在收集物证、书证过程中的违法情况是十分严重的，也要证明这种违法取证行为造成了严重后果，如严重影响了司法机关的公正形象，可能造成所获取的实物证据时候不真实、不可靠的，甚至困难造成冤假错案，等等。所谓的“严重影响司法公正”，应当理解为既可能严重影响程序的公正性，也可能造成某一物证、书证的虚假性。(https://www.daowen.com)

最后，假如被告方能够证明实物证据的非法取证方式造成了“可能影响司法公正”的后果，那么，证明责任再次回到公诉方身上。公诉方需要对该非法取证行为进行必要的程序补正，也就是对侦查人员违法取证的行为进行必要的程序补。这种程序补正包括两种方式：一是进行单纯的程序补救，也就是责令侦查人员重新制作相关证据笔录，或者补充做证据笔录；二是进行合理的解释或者说明。通过程序补正，公诉方需要证明原来存在的非法取证行为并没有造成严重的后果，或者即便造成了严重的后果，这种后果也是可以得到消除的。换言之，侦查人员的非法取证行为所造成的危害后果是“可以治愈”的，并不存在严重影响司法公正的风险。假如公诉方成功地进行了程序补正，那么，法院就可以判定侦查人员取得对实物证据的取证行为尽管存在违法行为，但却没有造成严重的危害后果，或者严重的危害后果已经得到了补救，因此没有必要在作出排除非法证据的决定。相反，假如公诉方没有进行必要的程序补正，那么，法院则可以判定侦查人员所获取的实物证据不仅是非法取得的，而且造成了严重影响司法公正的后果，因此不得将其作为定罪的证据。