程序性辩护的出现

随着中国刑事诉讼制度的发展，非法证据排除规则在法律中得到正式的确立。这无形之中为被告方的辩护提供了一项新的防御手段。于是，在越来越多的法庭审判中，被告人都当庭对公安机关、检察机关侦查行为的合法性提出了挑战，并要求法院将公诉方提交的非法有罪证据加以排除。与此同时，随着一些公检法机关滥用管辖权、刑讯逼供、超期羁押、无理剥夺律师诉讼权利等现象的大量发生，有的辩护律师也开始对这些机关违反法定诉讼程序的行为，提出激烈的抗辩。而这种辩护的目标则在于申请法院宣告某一诉讼行为无效，甚至要求法院宣告终止诉讼进程。不仅如此，根据刑事诉讼法的规定，第二审法院发现第一审法院的审判违反法定诉讼程序，影响公正审判的，可以撤销原判、发回重审。也有一些辩护律师根据这一法律条款，针对第一审法院存在的审判程序性违法问题，向第二审法院提出了申请宣告一审判决无效的辩护。

不难看出，被告人及其辩护人就警察、检察官、法官违反法定诉讼程序问题所作的辩护，实属于一种新型的辩护形态。用美国律师德肖微茨的话来说，这种辩护是一种“以攻代守”地对付公诉方的辩护方式，也就是通过指控侦查人员的违法行为和侵权行为，将“政府置于被告的地位让他为自己的非法行为受审”。[1]对于这种新型的辩护形态，笔者将之称为“程序性辩护”。与传统的辩护形态不同，辩护方既不是从有罪事实能否成立、犯罪构成要件是否具备等方面作出无罪的辩护，也不是从诸如被告人是否存在立功、自首、坦白、退赃等从轻或减轻的情节方面，来就量刑问题所作的辩护。辩护方所针对的是公检法机关存在违反诉讼程序的不法行为，所寻求的是将某一非法侦查行为、公诉行为或审判行为作出无效之宣告。当然，无论是被告人还是辩护人，在申请法院宣告某一诉讼行为无效的同时，还会寻求削弱乃至推翻公诉方的证据体系，并进而说服法院作出无罪之宣告，或者要求撤销下级法院的有罪判决。

可以说，程序性辩护形态的出现和大量发生，显示出中国的辩护律师具有越来越强烈的“为权利而斗争”的意识，也说明这样一个阶层越来越不甘于充当“法院发现真相的辅助者”角色，而勇于与国家公共权力机关进行正面的较量。然而，无论是从中国的司法体制还是从司法官员的素质观念来看，程序性辩护都属于一种略显“超前”的辩护形态。换言之，程序性辩护作为一种“与世界同步”的高级辩护形态，但却没有一种与之相适应的司法制度加以保障，也不存在一种适合其正常发展的司法土壤和制度环境，使得这种辩护形态基本上处于“曲高和寡”的尴尬状态。在一定意义上，程序性辩护有可能成为衡量中国刑事辩护乃至整个刑事司法状况的试金石：假如真的存在一种有效的刑事辩护制度和独立的司法裁判制度，则程序性辩护或许会有其存在的空间，并能够获得大体上顺利的运行。相反，在一个将刑事辩护的空间压缩到极致、司法裁判不具备独立自主性的制度下，程序性辩护作为一种通过挑战公检法机关诉讼行为的合法性来寻求法院宣告无效的辩护活动，势必将陷入极为艰难的境地。(https://www.daowen.com)

作为一种学术尝试，笔者拟对程序性辩护作一初步的研究。笔者将分析程序性辩护的性质和功能，并就程序性辩护与程序性制裁、程序性裁判的关系作出解释。在完成上述理论讨论的前提下，笔者还将从经验和实证的角度出发，揭示程序性辩护所面临的现实困境和体制上的障碍。