“因特定违法行为”中的特定行为不应是犯罪行为的组成部分

犯罪嫌疑人自动投案的本质特征是主动性和自愿性，这一点在 《意见》里多处均能体现，其中列举的各种自动投案的情形本质上体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。“自动投案”成立自首要求犯罪嫌疑人到案的主动性，正在实施违法犯罪行为的嫌疑人被当场抓获的情形应属被动到案。因此，并不能仅仅由犯罪嫌疑人的主观心态决定是否成立自首，而应当综合考量案发的客观情况。如果因为被当场抓获后，犯罪嫌疑人如实供述的均是被抓获时发现的违法行为的其他组成部分，那么整个犯罪行为都因被抓获而牵连，不应分开评价为部分主动到案，部分被动到案，而应整体认定为被动到案。需要强调的是，犯罪嫌疑人所具有的这种主动性可能仅是主动供述，而非主动投案。如果在被抓获后主动供述了其他的犯罪行为，那么对于其他犯罪行为的评价才可能被认定为自动投案。因此，被动到案的行为即使仅是一个违法行为，那么由该违法行为牵连或衍生出来的同种违法犯罪行为亦无法被认定为主动投案。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释 〔2013〕8号)第十二条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂的，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”由此可知，盗窃未遂的部分已经被既遂的部分所吸收，二者不可割裂开来进行评价。因此，该案中王冬岳等人被当场抓获时的违法行为并非 《意见》第一条第四类所指的 “特定违法行为”，其已经是犯罪行为的组成部分，不具有自动投案的客观条件。(https://www.daowen.com)