陆波、赵建平等诉湖州市国土资源局土地行政登记案——房屋预告登记对此后土地抵押登记的约束效力
裁判要旨
预售房屋已经依法办理预告登记的，该预告登记具有物权法上的登记效力；此后，未经预告登记权利人同意以房屋所占用的土地办理抵押登记，系处分该房屋，故不能产生物权效力，属于依法不能办理土地抵押登记的情形。
案例索引
一审：浙江省湖州市德清县人民法院 (2015）湖德行初字第1号 (2015 年3月16日）；
二审：浙江省湖州市中级人民法院 (2015）浙湖行终字第47号 (2015 年6月29日）。
案情
原告 (被上诉人）：陆波、赵建平、赵少仕。(https://www.daowen.com)
被告 (上诉人）：湖州市国土资源局。
第三人 (上诉人）：杭州联合农村商业银行股份有限公司上塘支行 (以下简称上塘支行）。
第三人 (上诉人）：湖州大唐汽车服务有限公司 (以下简称大唐公司）。
第三人：湖州东瑞房地产开发有限公司。
浙江省湖州市德清县人民法院经审理认定：由湖州东瑞房地产开发有限公司 (以下简称东瑞公司）开发建设的 “东瑞一品园”住宅小区建设项目，用地位于湖州市湖东路北侧 (原吴兴区政府地块）。2010年9月2日，湖州市规划与建设局向东瑞公司颁发售许字 (2010）第43号 《商品房预售证》。同年9月24日，原告陆波与第三人东瑞公司签订 《商品房买卖合同》，以3369802元价款购买一品园5幢3号商品房一套；同年10月2日，原告赵建平、赵少仕与第三人东瑞公司签订 《商品房买卖合同》，以3493974元价款购买一品园3幢3号商品房一套。上述 《商品房买卖合同》均载明，由东瑞公司 “负责办理土地使用权初始登记，取得 《土地使用权证书》或土地使用权证明”、“负责申请该商品房所有权初始登记，取得该房屋 《房屋所有权》”，并承诺于2011年12月8日前，取得上述土地、房屋权属证书。上述商品房买卖合同于2010年10月25日在湖州市规划与建设局办理了备案。2010年11 月12日、2011年1月21日，原告赵建平、赵少仕以及陆波分别为其所购买的上述房屋办理了预购商品房预告登记，登记编号分别为湖房预湖州市字第110027524号与湖房预字湖州市字第110030890号。2011年12月6日，被告湖州市国土资源局在为东瑞公司办理坐落于湖州市湖东路北侧地块，面积为8189平方米的国有土地使用权登记后，东瑞公司领取湖土国用 (2011）第20799号国有土地使用权证。2011年11月18日，第三人上塘支行与大唐公司签订 《最高额融资合同》，约定在2011年11月18日至2012年8月9日期间，由上塘支行向大唐公司提供最高额为4500万元的融资；同日，上塘支行与东瑞公司签订 《最高额抵押合同》，约定由东瑞公司 (抵押人）以湖土国用 (2011）第20779号土地使用权为抵押财产，为上塘公司向大唐公司自2011年11月18日至2012年8月9日融资期间内最高融资限额为4500万元的所有融资债权提供最高额抵押担保。同年12月7日，上塘支行、东瑞公司以湖土国用 (2011）第20779号权证登记地块的土地使用权为抵押物向湖州市国土资源局申请土地抵押登记，同年12月8日，被告湖州市国土资源局经审核后为上塘支行办理了湖土他项 (2011）字第9675号土地使用权抵押登记，以东瑞公司享有的坐落于湖州市湖东路北侧地块、面积为8189平方米的国有土地使用权，为第三人上塘支行办理了抵押登记，抵押期限为2011年12 月8日至2012年8月9日。三原告对该抵押登记行为不服提起行政复议，2014年11月17日，浙江省国土资源厅作出浙土资复决 (2014）77号行政复议决定书，维持湖土他项 (2011）字第9675号土地抵押登记。
审判
浙江省湖州市德清县人民法院经审理认为，原告陆波等三人购买了东瑞公司开发的一品园住宅小区的涉案商品房，相关合同业经备案且所购房屋已办理预告登记，其合法权益应受到物权法的保护。原告虽非被诉土地抵押登记行为的行政相对人，但由于在该房屋占用范围内的国有城镇住宅用地上设定抵押登记，可能侵犯其将取得的已预告登记房屋的所有权及相应的国有土地使用权，故被诉土地抵押登记行为与其具有法律上的利害关系。国有建设用地上进行城市房地产开发建设，无论是对房屋或者土地设定抵押权，都将影响到权利人行使对土地或房屋的处分权利。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定 “以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。被告湖州市国土资源局作出被诉土地登记行为时，涉案国有建设用地上已实际建成商品房。东瑞公司与上塘支行提交的抵押物清单中虽仅包括涉案国有土地，不包括该地块上的建筑物，但根据 《中华人民共和国物权法》的上述规定，附着在该块土地上的商品房依法被视为一体，一并抵押给上塘支行。在办理抵押登记后，东瑞公司已实际处分了上述已办理预告登记的房屋。根据 《中华人民共和国物权法》第二十条第一款 “预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，该处分行为因未经原告同意，故依法不应具有物权效力。上塘公司与东瑞公司仅以涉案国有建设用地使用权作为抵押物提出的抵押权登记申请，应属于 《土地登记办法》第十八条第一款第 (五)项规定的情形，故被告湖州市国土资源局依法不应予以登记。综上，判决撤销被告湖州市国土资源局于2011年12月8日作出的 (2011)字第9675号土地抵押登记行为。
一审宣判后，湖州市国土资源局、上塘支行、大唐公司不服，均提起上诉。
湖州市国土资源局上诉称：1.法律依据充分。根据 《中华人民共和国物权法》第一百三十五条、第一百四十三条的规定，东瑞公司是该地块的合法土地使用权人，依法对该地块享有占有、使用和收益的权利，有权进行抵押。2.事实清楚。东瑞公司与上塘支行以涉案国有土地使用权作为抵押财产签订最高额抵押合同，双方对抵押物权属无争议。双方委托有关人员申请办理土地抵押登记，其上的建筑物虽被预告登记，但东瑞公司并未按 《城市商品房预售管理办法》第十条的规定，在与承购人签订商品房预售合同后，到土地管理部门办理商品房预售合同登记备案，导致湖州市国土资源局对该预售行为及其后预告登记行为不知情，经窗口收件人员询问，双方对抵押物权属无争议，且上塘支行出具承诺书，承诺对申请内容的真实性负责。3.程序合法。申请时提交的资料齐全，且出具承诺书。经审核符合办理土地抵押登记的条件。4.被诉抵押登记行为未侵犯三被上诉人合法权益。其仅是该项物权的生效条件，并不必然导致物权处分的效果。请求撤销一审判决，驳回三被上诉人的诉讼请求。
上塘支行上诉称：1.其与东瑞公司的抵押登记行为法律依据充分。根据《中华人民共和国物权法》的规定，东瑞公司是涉案地块的合法使用人，依法对该地块享有占有、使用和处分权，有权将该地块的建设用地使用权进行抵押。2.与三被上诉人有关的房产仅占整个被抵押土地使用权面积的2.5%左右，即使撤销涉案抵押登记，也只能撤销三被上诉人所涉范围内的抵押登记。一审撤销整个抵押登记属于适用法律错误。请求撤销一审判决，驳回三被上诉人的诉讼请求。
大唐公司上诉称：1.原审认定事实错误。申请人提供资料齐全，符合登记要求。东瑞公司未按 《城市商品房预售管理办法》第十条的规定到土地管理部门办理商品房预售合同登记备案，系其自身所应承担的责任，法律未规定土地管理部门应当依职权主动收集该信息。2.原审适用法律错误。被诉登记行为未侵犯三被上诉人的合法权益，不属于 《土地登记办法》第十八条第一款第 (五)项的情形。请求撤销一审判决。
浙江省湖州市中级人民法院经审理认为：1.根据 《浙江省土地登记办法》第十八条第 (四)项的规定，申请土地登记，有地上建筑物和其他设施的，应当提交其权属证明。本案现有证据材料缺少涉案土地地上附着物情况，因此被诉土地抵押登记行为事实依据不充分。2.预告登记具有保全及排他效力，开发商在将建设中的房地产进行预售后，受预告登记排他效力的制约，其处分不动产的权利受到限制。东瑞公司与上塘支行不得再以预售的商品房及其占用范围内的土地使用权设定抵押登记。本案属于 《土地登记办法》(2008)第十八条第 (五)项规定的不予登记情形。3.根据 《中华人民共和国物权法》第一百八十二条之规定，涉案土地设定抵押登记的同时，虽只是对土地使用权设定抵押，但同时产生了将该地上建筑物一并抵押的效力，对三被上诉人预购房屋所有权及该房屋所在土地的土地使用权产生影响。4.涉案土地为界限封闭的整块土地，在申请土地抵押登记时未进行土地权属分割，被诉土地抵押登记也是就整块土地进行抵押登记，不适用部分撤销的规定。综上，判决驳回三上诉人的上诉，维持原判。
评析
本案涉及在土地上建有房屋，房与地在物理上不可分割，但法律上分别对应有房屋与土地登记时，房屋办理预告登记的，其对此后土地抵押登记具有何种效力的判断与认定。