未注册商标在先使用抗辩成立的要件

我国系采取商标注册制度的国家，由申请在先的人获得商标注册，并由此取得注册商标专用权，排斥他人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，以防止相关公众的混淆误认。未注册商标要获得对抗注册商标专用权的权利，除了时间上要先于注册商标的申请日使用，我们认为，未注册商标在申请日前已经具有一定影响，是准确界定先用抗辩成立的核心要件。

第一，对于 “有一定影响”的证据审查。有一定影响其实是对商标知名度的认定，我们可以参考认定驰名商标的各项因素：相关公众对商标的知晓情况、商标使用的持续时间、商标的任何宣传工作的时间、程度、地理范围、其他使商标产生一定影响的因素。同时，与驰名商标在全国范围内驰名不同，有一定影响的判断还需要考虑到商标使用及宣传的地理范围。通常来说，有一定影响的商标是指已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度，被视为区分商品来源的未注册商业标志。

先用抗辩与 《中华人民共和国商标法》(2001)第三十一条[6]阻却商标注册的规定不同，第三十一条往往与 “不正当手段”结合在一起，来判断其商标的影响力是否及于在后的商标注册人，商标注册人是否知晓该商标，是否具有侵占他人商标声誉的意图，而先用抗辩并不在意商标注册人的主观意图，在先使用的商标本身是否产生了法律应予保护的利益才是其关注的重点。相应地，从当事人举证的角度，在对前者的判断中，商标本身的显著性、商标注册人与在先使用人所处地理位置远近、双方所处的行业、商标注册人注册后的不正当行为等事实，均可以佐证在先使用的商标已具有一定影响，而后者的判断会更专注于在先使用商标本身的知名度，也就是说，商标使用状况、广告宣传情况以及相关公众认同状态等证据才是审查和判断的重点。(https://www.daowen.com)

在本案中，被告提供了被告及其前身金圣才公司编辑出版的书籍、图书出版购销合同及票据、宣传推广合同书、各地展会照片、媒体宣传报道、获奖情况等证据。从其提供的图书实物、出版日期及网站内容来看，可以反映出被告确实在原告注册商标申请日前对 “圣才”商标进行了商业使用，且通过多种渠道，特别是通过其教育培训网站发行相关图书，获得了一定消费群体的认同。但在法院认定的事实里并没有对标注 “圣才”商标的图书销售量、对 “圣才”商标广告宣传的时间、程度和地理范围等的认定，究其原因在于对知名度证据的认定需围绕所使用的标识、载体及方式，被告将 “圣才”商标注册在教育培训服务上，其对外的广告宣传大多是对其网站、教育服务的推广[7]，销售合同上也没有体现是标注 “圣才”商标的图书销售，无法反映被告对使用 “圣才”未注册商标的图书销售及宣传情况，而金圣才公司编辑出版的书籍上只是在主编一栏注明 “金圣才”，并非将其作为识别商品来源的商标使用。

第二，对于 “有一定影响”的判断标准。我们认为，有一定影响的认定标准不宜过高，理由如下：首先，建立未注册商标先用抗辩的出发点在于利益平衡，在经营者与经营者之间，商标的价值源于使用，商标权亦为一种私权。通过注册商标的行为即能产生垄断商标权利的商标注册制度存在天然的缺陷，相对于尚未将注册商标投入使用的原告，被告在其提供网络教育培训的同时配套销售的图书上使用了 “圣才”商标，所建立起的商业声誉即应给予保护。其次，在经营者与消费者之间，商标的价值在于识别，在先商标的使用人如能在一定范围内建立起消费者认同，即消费者将商标与在先商标使用人提供的商品或者服务联系在一起，在一定范围内商标共存的现实也不会对相关消费者不受混淆的利益产生损害。在本案中，虽然被告注册并使用在网络教育培训服务上的 “圣才”商标更具知名度，但这足以证明通过其网站购买图书的消费者会将此类图书与被告联系在一起，不会造成混淆或误认。再次，商标在先使用人的抗辩权仅是对注册商标专用权人在权利行使上的限制，而不能作为阻却商标注册或宣告注册商标无效的事由来对抗注册商标，因此从效力的位阶上来判断，对其商誉的要求也不应过高。最后，商标在先使用人的抗辩权并不是一种真正意义上的权利，它并不像注册商标专用权那样是一种近乎垄断的权利，且其权利范围被 “冻结”在原使用范围内，也就是说，其在先使用的影响越大，有权继续使用的范围就越大，反之亦然。对于影响较小的在先商标使用人而言，其意义在于使其免于承担侵权的责任，同时也不会不合理地妨碍在后注册商标的商业发展。因此，法院认定被告在考试教辅书籍上在先使用 “圣才”商标，并未侵犯原告的注册商标专用权。