“代为保管”与 “受委托管理”的区别
《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。一般认为，这里的 “他人财物”，既包括私人财物，也包括国有财物。对于将 “代为保管”的国有财物非法据为己有是否适用 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，实践中有两种观点：一种观点主张，“代为保管”是 “受委托管理”的方式之一，由于 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款对国有财产采取了特别保护措施，对非国家工作人员将其合法管理下的国有财物非法据为己有的行为，应作为一种特别的侵吞国有财物的行为看待，形成特别法与普通法的竞合关系，适用特别法构成贪污罪；另一种观点主张， “代为保管”与 “受委托管理”是两个不同的概念，前者是指对财物的静态保管，保管人与被保管财物之间没有职务上的支配关系，后者是指因受委托而取得一定职务，并且是一种动态的管理、经营，主要是指围绕国有财产的保值、增值进行的经济行为。
我们认为，行为人将受委托保管的国有财产非法占为己有，究竟构成侵占罪还是贪污罪，不能仅从字面上的 “保管”或 “管理”加以认定，因为“保管”是指对物品进行保存以及对物品的数量、质量进行管理，其本身就含有管理之意，实践中，保管行为和管理行为也难以区分开来。区分行为人构成贪污罪还是侵占罪，关键要看行为人是否基于委托对国有财产负有一定的管理职责，如果受托人对国有财产负有管理职责，其利用职务便利将国有财产非法占为己有，构成贪污罪；如果受托人对国有财产不负任何管理职责，仅是一种事实上的占有、控制，其将国有财产非法占为己有，构成侵占罪。举例以示之，某国有公司与另一公司做货物买卖生意，该国有公司委托中间商将货款带给对方公司，后中间商将货款非法侵吞，由于中间商对货款仅是一种事实上的占有、控制，并不负有管理、经营职责，故其行为不构成贪污罪，应构成侵占罪。
基于以上分析，我们认为本案被告人钱学生构成贪污罪，理由如下：第一，生农合作社的法定代表人系钱学生之妻杨永红，但实际控制人、实际经营人均是钱学生，钱学生自2009年起便以生农合作社、吴兴野田粮油加工厂的名义为中储粮湖州库收购并保管订单粮食。本案中，中储粮湖州库与生农合作社签订 《订单粮食委托收购协议》，实际上接受委托的仍是钱学生，钱学生是收购并保管订单粮食的实际责任人，属于 “受国有企业委托”。第二，根据中储粮湖州库与生农合作社签订的 《订单粮食委托收购协议》，钱学生在受中储粮湖州库委托收购并保管订单粮食的过程中，应定期进行粮情检查并做好检查记录，及时落实措施，消除安全隐患，确保储存安全，对收购并保管的订单粮食负有管理职责，属于从事公务，符合 “受委托管理国有财产”的实质。第三，相关证人证言证实，存放在野田加工厂中的粮食需要中储粮湖州库开具出库单才能出库，钱学生在未取得中储粮湖州库出库单的情况下，利用其保管订单粮食的职务便利，擅自将粮食陆续拉出库卖掉，并将所得款项用于个人还债等活动，符合 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，应以贪污罪论处。
综上，被告人钱学生受国有企业中储粮湖州库委托收购并保管订单粮食，利用职务便利侵吞国有财产，其行为构成贪污罪。
编写人 浙江省高级人民法院 何爱珠 董晓超
[1]参见最高人民法院指导案例11号 《杨延虎等贪污案》。
[2]本案被告人钱学生另犯贷款诈骗罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯骗取贷款罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，被判处有期徒刑一年；四罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五十万元，并处罚金人民币三十万元。
[3]2003年 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的 “其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法履行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。
[4]参见熊选国、苗有水：“职务型经济犯罪疑难问题对话录——如何认定 ‘其他依照法律从事公务的人员’”，载 《人民法院报》2004年11月22日。
[5]参见熊选国、苗有水：“职务型经济犯罪疑难问题对话录——如何把握 ‘受委托管理、经营国有财产’的内涵”，载 《人民法院报》2005年1月19日。
[6]行政委托是指行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。