在委托人与受托人就委托开发的软件未约定使用范围的情况下，应合理界定委托人对软件作品的使用权限
计算机软件著作权的保护客体为计算机程序及其有关文档，可称之为软件作品。计算机程序包含源代码、目标代码和可执行程序，其中源代码是软件开发人员使用JAVA、C、C++等编程语言所编写，体现为实现开发目的的技术方案，包含有整体逻辑框架、程序算法、处理流程和软件的所有功能节点等，是计算机程序的基础，也是软件作品的核心保护内容和精华之处，凝结着开发者的创造性劳动；源代码经编译后能形成被电脑中央处理器直接识别和读取的二进制代码，即目标代码；目标代码尚不能直接为终端用户使用，尚需处理形成可执行程序方可正常运行，以用户端界面的形式得以呈现。基于上述技术要素，软件作品明显不同于普通文字作品，具有特殊性，可将其理解为具有两个层面的功能和权利属性：既包括经源代码编译而来的可执行程序所包含的使用功能，也包括源代码本身所蕴含的技术成果。
司法实践中，经常会出现软件作品的委托开发合同双方对各自的权利义务约定不明的情形。对此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，委托人和受托人在委托开发合同中对受委托创作的作品未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，在此情形下，若双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。对于委托开发的软件作品而言，在适用上述规定时，著作权的归属判定并无异议，有约定从约定；无约定或约定不明，则著作权归属于受托人。对于何为 “委托创作的特定 (原有)目的范围”则可从软件开发的立项、委托、实际用途等方面予以合理界定，如涉案预约挂号软件系统由省卫生厅居中组织牵线，面向省内医院逐级推广，用于分别向浙江省内医院及患者提供医生排班、预约挂号等功能，故对于委托人在使用软件作品时是否存在超范围的情形并非难以界定，亦不存在太大争议。鉴于软件作品的前述特性，上述司法解释规定的真正适用难点为如何界定委托人合理 “免费使用”的具体形式：是仅限于可执行程序的应用，或是包含对源代码的有限修改使用，或是包含对源代码的另行开发利用？在对 “免费使用”的范围作出评判时，以下几点需要予以充分考量：
首先，《计算机软件保护条例》第十六条第 (三)项规定，为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改，属于软件的合法复制品所有人所享有的权利。但未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。该规定对非著作权人的修改作出了较为严格的限制，实为一种法定许可，是软件作品著作权人对其所享有修改权的一种让渡，体现了权利人与社会公众之间的利益平衡；同时也意味着，非属此情形的不当利用修改应在禁止之列。故通常在软件委托开发合同未作明确约定的情况下，受托人负责开发符合委托人要求的软件，向委托人提供可正常使用的可执行程序，并享有软件作品的著作权；委托人有权通过软件客户端正常使用计算机软件的各项功能，即通过键盘、鼠标等外部输入设备进行软件功能命令的录入，得到相应的运行结果。此外，可基于把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能的目的，而进行必要的修改，且限于在软件作品委托创作的原有目的范围内继续使用，但无权将受托人享有著作权的软件作品作为技术成果加以利用。
其次，合法取得的著作权应受到全面而妥善的保护。源代码系计算机软件作品的核心组成，也是软件著作权的主要载体。在软件委托开发合同项下的软件著作权归属于受托人的情形下，如果允许委托人未经受托人许可即可对程序源代码随意修改使用或作重新开发利用，会使受托人享有的软件著作权名存实亡；亦即受托人的劳动成果被委托人无对价不当获取，其创造性劳动不能得到应有的尊重和保护。委托人未经受托人许可，利用受托人享有著作权的软件作品进行随意修改及重新开发的行为并未被法律法规所明确准许。前述的 《计算机软件保护条例》即对软件的合法复制品所有人修改和利用软件的权限作出了相对严格的限制，也体现了对软件作品著作权人的应有保护。(https://www.daowen.com)
最后，在软件开发业内，源代码实为相关企业的生命线，也是最能体现技术实力的所在，如微软公司即对Windows操作系统的源代码严加管控。软件出售后，提供后续的升级、维护也是软件公司的重要营利手段之一。将源代码许可他人修改使用包含有权利的重大让渡，如果受托人在获取可执行程序的同时，意图获取完整的源代码，并自行利用源代码进行后续的修改开发，就必须取得受托人的明确授权。如 《计算机软件保护条例》第十八条规定，许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。前述裁判思路也与该规定及其所体现的立法精神相一致。
本案中，在聚合公司与融创公司未对作品的使用权限作明确约定的情况下，聚合公司作为开发涉案软件的受托人，应提交满足委托人功能需求的可执行程序，并提供后续的系统维护和升级服务，但仍保有作为涉案软件著作权人的完整权利。聚合公司使用特定计算机编程语言所编写的涉案软件源代码，系其创作的涉案软件作品所蕴含的技术成果，他人均不得随意侵占和不当使用。融创公司则可在 “委托创作的特定目的范围内免费使用”涉案软件，即可将涉案软件的用户端口接入开发时约定的 “全省二级以上公立医院”，并向不特定的预约患者开放，同时可充分利用该软件平台的各项功能，但并不包括利用受托人的源代码进行后续开发。融创公司在与聚合公司终止合作后，本应委托其他软件公司重新开发软件系统，或者从方便患者、节约开发成本的角度出发，通过协商支付许可使用费的方式在聚合公司的既有源代码基础上再行开发。但本案中，融创公司通过擅自使用聚合公司的源代码另行开发软件，显然不属于 “把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改”，亦不属于 “免费使用”的范畴，而是不当利用了聚合公司的涉案软件作品所包含的技术成果，此类行为显然侵入了著作权人专属权利范围，具有可责性，融创公司应与浙江移动公司共同承担相应的侵权责任。