认定驴友违反伙伴救助义务构成过失侵权的要件

就性质而言，伙伴救助义务属于作为义务。驴友违反了所承担的作为义务，未采取相应的措施，则其行为即构成过失侵权，应当为其不作为引起的损害对他人承担侵权责任。对于过错的认定，实践中应采取客观的注意义务检验法，即通过评判外在行为以归责的方法，因为主观心理是行为人之外其他人所无法探查的，以人的客观行为作为过错责任的考察面更符合现实状况。因此对于驴友是否已经履行伙伴救助义务的认定，并不考察驴友在主观上是否已经合理预见行为的危险性，而仅仅根据其采取的措施、行为来认定是否构成过失侵权。

具体来说，认定伙伴救助义务的条件包括如下三个方面：首先，伙伴面临重大的危险。正如上文提及的观点所担心的，驴友间义务的扩大会限制驴友正常的行动自由，伙伴救助义务的前提必须是伙伴面临重大的人身危险，这种危险可能导致伙伴生命的丧失或者身体的伤害，相反，若仅仅是较小的人身损害风险或财产安全，则不能与人的救助意志、自由相抗衡，不能动辄上升为驴友间的义务。其次，有条件和能力提供救助。在很多情况下，户外活动中出现重大危险时，每一个驴友都面临相同的境况，必要的救助只是在自保的前提下作出，救助是在自己力所能及的范围内，并且救助不会给自己带来不合理的危险，“从道德和哲学的角度来看，法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中。”[2]再次，采取适当措施。采取的措施不应当施以统一的救助义务要求，而应当根据驴友自身的情况及相应的环境等因素来综合判断，一般包括适当的警告、救助、通知，同时不应要求驴友冒过大的风险，也不应要求采取的措施如专业救援人员一样有效，在超出自己能力所及的范围时，及时报警也应包括在必要的救助之内。伙伴义务的履行标准也只要求义务人履行适当的救助行为而不强求必须达到救助的效果。(https://www.daowen.com)

本案焦点在于李甫前等三人是否违反伙伴救助义务。行进中八名驴友在水库前分道，温某杰与李甫前等其他四名驴友游过水库，游泳穿过200余米的水库并面对完全陌生的原始森林，是涉案户外活动危险的真正起点，此时同行驴友就应当向未成年的温某杰及其法定监护人作出适当的警告，应当警告而未警告，系驴友违反伙伴救助义务的第一点；在游过水库后，驴友再次偏离路线，两队无法汇合，也没有找到正确的行进路线，只能通过披荆斩棘探索前行，而此时温某杰身上没有任何的户外装备，甚至穿着一双根本不适合户外活动的洞洞鞋，且未成年人天然的在生理和心理上与成年人存在较大区别，对成年人具有很强的依赖性，作为同行的几名成年驴友应给予其特殊的保护，且成年人对未成年人的注意义务应当高于成年人之间的注意标准，然而温某杰、徐顺转却在行进途中被遗落，在特殊危险的原始森林中，应当携手共进并给予未成年人特殊保护，却与未成年人走散，这是李甫前等三名驴友未尽伙伴救助义务的第二点，也是认定其构成过失的重要一点；在发现温某杰、徐顺转走失后，李甫前等人采取了就地呼喊的方式，但就原始森林来说，这样的事后救援措施是不充分和不适当的，李甫前等人没有进一步利用随身携带的通信工具和户外装备给予温某杰、徐顺转更多的有效救援，这是李甫前等人未尽伙伴救助义务的第三点。且本案的特殊性一方面体现在受害人系未成年人，应对同行驴友苛以高于成年人间的注意标准，另一方面在于受害人最终的死因不明，同行驴友虽然不是造成死亡的危险来源，但由于驴友未履行伙伴救助义务，没有阻断原有危险的因果关系的运行轨迹。故综合上述对驴友行为分析，应认定李甫前等人未履行伙伴救助义务构成过失侵权，应对温某杰的死亡后果承担一定的赔偿责任。至于徐顺转的侵权责任，因其个人行为的不妥当，并不存在过多争议，不再拓展论述。