调解权是审判辅助权

2004年最高人民法院制定《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31%，许多基层法院调解结案率达70%以上。[5]本次实证调查的调查结果显示，受调查法院民事案件的审结期限缩短的比例为61.3%；民事案件的上诉率减少的比例为46.3%；民事案件的申诉率和上访率减少的比例为55%。可以说，《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的实施，无论对调解适用率还是调解效能，都产生了积极作用。此外，从调解程序利用状况实证分析的结果看，诉讼调解的进一步发展仍面临着法理上的矛盾。这种法理上的矛盾归结起来就是提高调解效能与调解权定位的矛盾。

有学者认为，调解是法院职权的一个组成部分，也是法院的基本义务，与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样，无须与审判权进行分割。[6]笔者认为，如果将调解权定位于审判权的一个组成部分，将无从解决提高调解效能过程中的法理冲突。

学界常将狭义的司法权与审判权相等同。司法权是什么性质的权力？司法权以判断为本质内容，是判断权。判断是一种“认识”。判断的前提是关于真假、是非、曲直所引发的争端的存在。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据（事实）与既定的规则（法律），通过一定程序进行认识。司法权具有被动性、中立性、更注重权力过程的形式性、稳定性、专属性、司法权主体职业的法律性、司法权效力的终极性、司法权运行方式的交涉性、司法权机构系统的审级分工性、司法权价值取向的公平优先性。[7]比较调解权与审判权，可以发现二者明显的差异。“中立性”是程序正义的基础。如果没有这一前提条件，那么程序的正统化功能、强制力保障功能、疏导功能等便都无从落实。[8]审判权首先需要具备中立性。审判权的被动性和中立性是密切相关的，唯被动方能中立，唯中立才能显现被动。审判权的被动性和中立性是程序正义对审判权的内在要求。审判权的被动性，体现为“不告不理”的受理案件的被动性，也体现为审判过程中的消极性。调解权的行使却恰恰与此相反。以福建省宁德市中级人民法院的调解实践为例，足以印证这一点。该院在调解实践中总结了22种行之有效的民事诉讼调解技巧，其中有“背靠背法”、“隔离法”、“侧重调解原告法”。[9]很明显，这3种调解方式只有在法官积极、主动、甩开形式上的中立性的基础上才有可能运用。审判权应有的对权力过程形式性的注重在调解过程中不仅是很难体现，更确切地讲，如果注重权力过程形式性，调解就会丧失生命力。审判权的稳定性源于作为审判依据的法律的稳定性，基于对法外因素的排斥。这种稳定性也使审判具有可预测性。在调解中，更多体现的则是灵活机动性。宁德22种调解技巧中，有“以情感人法”、“亲情融化法”、“巧用说情人法”、“舆论影响法”、“代理人外力法”、“互换心理位置法”、“亲友外力法”、“理解信任法”。[10]这8种调解方式的运用中，情感、舆论、外力在纠纷解决过程中部分或者全部地替代了法律作为裁判依据的地位。纠纷解决的稳定性和可预测性是很难实现的。从调解程序利用状况实证分析的结果看，邀请纠纷相关者协助调解、委托调解与审判权的专属性有冲突。调解主体对调解效率的首要期待与审判权价值取向的公平优先性也构成冲突。(https://www.daowen.com)

也许有学者会认为，中立性是法官的立场中立、观念中立，只要法官能够在调解中秉持立场与观念的中立，就不会丧失中立性。笔者认为，中立性的最高境界就是法官心理上中立。法官心理上的中立可以表现为立场、观念中立，进一步外化为中立的行为。易言之，心理中立是行为中立的前提。值得注意的是，行为中立还有一个重要前提，那就是确保法官行为中立的程序安排。在消解中立性的程序安排中让法官保持心理上的中立，放大了心理的主观层面影响，忽视了影响心理的客观联系。在美国学者迈克尔·D·贝勒斯看来，程序正义的第一要素就是无偏私。产生偏私主要有三方面原因：利益或偏见；行为受控或职能重合；单方接触。怎样排除因利益导致的偏私呢？美国的做法是确立禁止表面不正当性规则。理由有两点：第一，要确定个人利益是否影响一个人的决定是困难的；第二、为避免道德败坏，必须确保对决定人的信心。[11]笔者认为这一规则很有效。从程序正义层面来看，为促进调解效能的某些调解程序安排难以确保法官在调解过程中随着对当事人的熟悉而不产生对个人利益的考虑。在乡土气息浓重的熟人社会，人际关系网络的触角无所不在，确保绝对不触及法官隐蔽的个人利益是很困难的。因此，有调解效能的调解程序不能实现表面正当性是无法避免的。迈克尔·D·贝勒斯认为偏见有三种：对法律和政策的事先倾向；对事实的事先倾向；对一方当事人的事先倾向。其中，对事实的事先倾向和对一方当事人的事先倾向是有悖程序正义的。[12]在调解程序中，往往是基于对事实的事先倾向和对一方当事人的事先倾向而进行说服、调和的。从程序正义层面观察，这也是不正当的。此外，调解是职能混合程度比较高的程序，糅合了调查和部分的决定、调和与说服。迈克尔·D·贝勒斯认为，只要不是出于辩护的目的，调查与审判职能不存在不相容性；控诉与审判职能永远不能混合在一起。[13]根据笔者的理解，调解程序的职能混合很难在程序正义的理论框架下得以正当化。最为关键的一点是，迈克尔·D·贝勒斯认为，在对抗式程序构造下，单方接触是要禁止的；在非对抗式程序构造下对单方接触的禁止不必那么强有力。[14]这实际上是一个提示，不能把调解程序和对抗式审判程序混在一起，以对抗式审判程序为立论依据的程序正义理论是排斥调解程序的诸多程序安排的。“程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正焦点。”[15]如何处理调解程序与审判程序的关系，无疑是当前程序法制建设中迫切需要解决的问题。

笔者认为，为解决提高调解效能过程中的法理冲突，妥当处理调解程序与审判程序的关系，进一步推动调解向高水平发展，有必要明确调解权并非审判权，而是审判辅助权。审判权是建构在对抗式审判程序基础上审判和裁判的权力。为了实现审判权，现实地存在着辅助审判权实现的审判辅助权。审判辅助权是辅助审判权行使的权力，包括类审判辅助权和纯审判辅助权。（参见图1：审判权体系结构图）类审判辅助权的典型就是调解权，调解可以解决民事纠纷，调解也产生具有终局性的法律文书，调解书。除不能上诉外，调解书的效力等同于判决书。也许有学者会认为，调解也解决纠纷、确认权利、形成终局性法律文书，凭什么说调解权不是审判权，笔者认为回答这一质疑，需要首先明确的是，确认权利性质不能仅仅进行结果判断，也要从权力行使的过程来判断。否则，我们将不能回答，为什么仲裁权不是审判权（或司法权）的诘问。还需要明确的是，调解在一定程度上不是确认权利而是模糊权利。也许有学者会认为，调解结案数量很大，在有些年份，有些法院，已经超过了判决结案量，怎么能说调解权不是审判权，笔者认为这还是一个结果判断与过程判断的问题。不明确这一点，我们将不能回答，为什么人民调解委员会的调解权不是审判权（或司法权）的诘问。纯审判辅助权，包括调查取证权、司法行政管理权。这类权力不具有纠纷解决功能，纯粹为审判权的行使提供辅助。从目前情形看，调查取证权与审判权的性质界定是民事诉讼模式转型的需要，司法行政管理权与审判权的性质界定是法院体制转型的需要。