（三）程序再造

认为协商性司法——特别是其中的调解——具有“反程序的外观”应当说是一种误识。因为它把现实中协商性司法程序的不发达或者制度化的程度不充分归结为协商性司法反程序的原因，而无视协商性司法对程序的内在需求[93]。如前所述，程序性是协商性司法的基本特征之一。协商性司法是一种通过程序进行的对话，离开了程序，协商性司法无从运作。协商性司法的本土实践必然会提出以程序多元为基调的制度适应问题，这种制度适应的内容是以兼容协商性司法和裁判性司法的复合程序构造取代仅为裁判性司法量身订制的单一程序构造，其实质是程序再造。

考察两大法系有代表性的国家和地区的民事诉讼立法，除了荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度、日本的民事调停法以及我国台湾地区的“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”以特别法的形式出现外，就整体而言，协商性司法程序并不具有自成体系的完整结构。也就是说，有关协商性司法程序的规定分散在诉讼程序法的不同“角落”，作为与审判程序相对立的事项被嵌入诉讼程序之中。这种格局或状况是由协商性司法涉及纠纷解决方式、主体、程序、方案等四个方面的内容所决定的。尽管如此，这并不意味着协商性司法不需要一定的程序，恰恰相反，程序在协商性司法中具有十分重要的意义。程序对于协商性司法的意义体现在它对纠纷当事人对话的活动空间进行定义、给予保护并赋予结构，例如，在以对话方式进行的意见形成和意志形成过程中，程序规范对这个过程的参与、其中的角色分工，主题范围，以及整个过程进行了调节。[94]笔者认为，由于促成纠纷当事人达成关于解决纠纷的方式、主体、程序、方案的合意或共识为协商性司法程序的目的，因此，为了确保有关各方的利益得到同等考虑，各方都被赋予同样的权利，防止因为不平衡的权利结构和不平等的威胁潜力而导致当事人合意的贫困化，或者使协商结果偏向一方，协商性司法程序除了应当对上述事项和步骤进行界定外，还应当提供一定的程序保障，以便为当事人的协商和对话营造一种哈贝马斯所称的“理想言语情境”，即纠纷当事人通过协商形成合意的过程中既不受外界偶然因素的干扰，也不受来自交往结构自身的强迫的阻碍。为了确保当事人之间形成真实合法有效的合意，当事人在协商和对话过程中必须严格遵守以下四个条件[95]：（1）协商性司法的参与者均有平等的参与协商和对话的权利，任何人都可以随时发表任何意见或对任何意见表示反对，可以提出质疑或反驳质疑。（2）协商性司法的参与者都有同等权利作出解释、主张、建议和论证，并对任何一方的有效性要求提出疑问，提供理由或表示反对，任何方式的论证或批评都不应遭到压制。（3）协商性司法的参与者必须有同等的权利表达他们的好恶、情感和愿望。因为，只有个人陈述空间的相互契合以及行为关联中的情感互补才能保证协商性司法参与者面对自身采取真诚的态度，坦露自己的内心。（4）协商性司法的参与者作为行为人都必须有同等的权利发出命令和拒绝命令，作出允许和禁止，作出承诺或拒绝承诺，自我辩护或要求别人作出自我辩护。因为，只有行为期待的相互性才能排除某种片面要求的行为义务和规范判断，为平等的话语权利和这种权利的实际使用提供保证，解除现实强制，过渡到一个独立于经验和行动的话语交往领域。(https://www.daowen.com)