司法现代性的反思

现代性一词指涉各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。现代性是一个历史断代术语，指涉紧随“中世纪”或封建主义时代而来的那个时代。[28]在一些人看来，现代性与传统社会相对立，它具有革新、新奇和不断变动的特点。从笛卡儿起，贯穿着整个启蒙运动及其后继者，所有关于现代性的理论话语都推崇理性，把它视为知识与社会进步的源泉，视为真理之所在和系统性知识之基础。人们深信理性有能力发现适当的理论与实践规范，依据这些规范，思想体系和行动体系就会建立，社会就会得到重建。[29]法的现代性正是在这样一种语境中展开的。为了回应经济、政治、社会、文化领域的转型，为了使更大空间的社会有序，产生了现代的规模化的法律生产——“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。[30]规模化的法律生产以法典化运动为标志。而法典化的经济背景是工业文明。法典是理性主义的产物，这种产物与工业社会的其他产物，使人类产生对自我创造能力的崇拜。但是，正是这种崇拜的过度发展，使人类进入技术统治一切的社会。[31]在哈贝马斯看来，在现代化的过程中，理性愈来愈被局限于目的一手段的关系，萎缩成工具理性。工具理性的要害在于：“它把问题本身的合理性变成了解决问题的程序、方法和手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方式是否正确的判断。”[32]它把人的生活领域和人际关系中的一切纳入官僚机构管理的范围，把诸多复杂的现象简化为可以用规则来处理的“典型案例”，从而抹杀了个性的自由和个体间的差异。在受工具理性支配的技术化的文明中，“个人的适应能力要比他的创造性能力更多地受到奖赏”[33]。由此导致法学领域概念法学盛行，司法领域法官沦为复制法律的机器。“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异。”[34]更为严重的是，由于工具理性盛行，纠纷解决的过程充满了算计和策略，为了利益，往往可以无视甚至违背道德。在英美法系国家，“对抗制诉讼程序”鼓励律师们趋至道德和职业惯例所容许的极限，有时竟会逾越这种极限。律师通过十分严密地“准备”他们的证人以对付询问和交叉询问，把他们明知是一堆谎言的东西乔装打扮成纯洁无瑕的真理。考虑到对方也如此这般行事，道德方面的顾忌则易于减弱。[35]由于诉讼过程由当事人和他们的律师控制，程序的进行受到当事人狭隘的自我利益的阻碍。而过高的诉讼成本以及当事人经济地位的不平等也进一步加剧了这种状况。富有的当事人与贫穷的当事人相比，拥有许多优势。富有的当事人，如房地产主、银行家等，打过许多类似的官司，会耍长远的计谋。例如，他们通过无休止地拖延诉讼而使对手筋疲力尽；通过高费用的调查程序来抬高诉讼费用，从而阻止当事人参加审理；甚至阻止其他也许有权起诉的当事人起诉。贫穷的当事人常常付不起调查费、鉴定费和律师费等费用，导致许多能作证的证人不愿出来作证。[36]

美国社会学家乔治·赫伯特·米德认为，社会是被语言结构的，因为语言包含了对于社会结构和与此相关的功能化相互作用必不可少的要素。在米德理论的启发下，德国哲学家哈贝马斯把社会看作是一个由交往行为编织起来的网络系统。[37]在这个网络系统中，人们之间的交往乃是以语言为媒介的交往。哈贝马斯力图以建立在普遍语用学基础之上的“交往理性”概念取代过于狭隘的理性概念，据以抗冲工具理性的当道。在他看来，工具理性完全忽略了这样一个事实：人在生活世界以及彼此间的交往中遵循着一种完全不同于技术规则的特殊规范。这种规范必须通过语言的共识来形成，并以语言的形式存在。人之所以为人，并不仅仅在于能自觉地进行物质必需品的再生产或工具的使用，而在于能够使用语言。人的自我意识的发展与语言的发展是不可分割的，因此，对人的行为的分析最终必须落实到语言。以语言形式进行的交往活动的主要内容应归结为“对建立在特定观念和原则的有效性的共同理解之上的和谐共处”。[38]与工具理性有所不同，交往理性以言语行为为基础，以交往过程中的相互理解和相互协调为基本机制，最终达到交往共同体各主体间共同接受的合理目标。达成各主体共同接受的目标的过程，是通过对话——质疑、诘难和反驳，以及辩护、论证、修正和发展——达到最终的一致的过程。

协商性司法的兴起是反思司法现代性的一大成果。协商性司法的确立，以对话取代了对抗，以理性的沟通取代了策略的运用，以合意取代了决定，以个性的兼容取代了个性的抹杀，最终以对话或妥协的正义取代了裁断的正义（或曰分配的正义）。