（一）理念重整

司法理念是支配司法运作的一套哲学、价值或者基本的观念，是司法体制的精神构造。不同国家基于不同的动因推行的司法改革，必然会引起司法理念的相应调整，而任何改革方案或改革措施的出台也必然在本质上贯彻着一种新的司法理念。[69]晚近各国协商性司法的兴起是司法理念的变化在实践层面的一个表征。当下中国司法实践中出现的协商性司法产品，有些是本土固有的，如调解；有些是舶来的，如辩诉交易、量刑建议；还有一些则是实践中自发形成的，如允许当事人就适用第一审普通程序审理的民事案件，自愿选择适用简易程序进行审理。即使是自发形成的协商性司法产品，也自觉或不自觉地受到域外类似制度或做法的影响或暗示（如适用普通程序审理“被告人认罪案件”就受到国外辩诉交易制度的影响）。必须清楚的是，协商性司法在国外的兴起是法治发达国家诉讼制度数百年发展的逻辑的必然结果，在中国，移植这些制度并使其发挥预期的功能，首先必须在“社会结构和思想观念上进行一番改革”[70]。在追求法治化的语境中，由于公民的整体权利意识尚处在培育的初级阶段，在国家制定法中心主义的影响下，对本土固有的协商性司法产品（如调解）的强力推行，难免会出现当事人的合理期待与实际获得“南辕北辙”的尴尬状况，因为在现代法治思想的暗示下，当事人强烈要求的可能是借助司法的权威获得分配的正义而不是通过相互之间的协商取得对话或妥协的正义。因此，推行本土固有的协商性司法产品仍然需要观念上的引导。笔者认为，与协商性司法的本土实践密切相关的司法理念重整主要包括两方面的内容：

一是从分配正义向协商正义的转变。在裁判性司法中，法官在其与当事人形成的三方关系中处于主导的地位，尽管通过裁判性司法实现的正义在很大程度上取决于法官所适用的法律内在体现的社会正义即规则正义，但是，由于作为分配财产和权利之准则的法律应当体现分配的公正所必须遵循的平等原则、贡献原则、需求原则与既得权利的原则[71]，因此通过裁判性司法实现的正义实际上是法官衡量具体纠纷事实而实现的一种分配正义[72]。“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”[73]在民主法治社会中，法律是社会合意的产物。但是，法律不能也永远不可能就社会生活的具体细节作出详尽无遗的规范，由法律条文构建的逻辑世界不能也永远不可能取代活生生的现实世界。广义地看，“法律是由各种实践、话语和制度构成的统一体，国家法持续地在这个法律多元性形式上施加单一体的影响，但总是难以完全成功。”[74]因此，依据制定法作成的裁判（也即由第三人进行分配的正义）很可能出现判非所愿的结果，协商性司法可以说以协商或对话的正义弥补了分配正义的不足。从正义获得的方式以及正义对于当事者的实际效用出发，树立协商正义或对话正义的理念显然是很有必要的。协商正义是建立在纠纷当事人平等协商基础上实现的正义，从本质上讲它是一种衡平正义。协商正义或对话正义优于分配正义之处，正如康德所指出的——“当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务作决定时，则决不可能存在任何不公正。”[75]值得指出的是，这一观点至少在当下中国官方的司法话语实践中得到了认同。2004年9月最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》回答记者提问时指出，“调解结案更符合‘司法公正’的实质要求。只有当事人自己最清楚纠纷的真相和他的利益所在，所以他们自愿选择的处理结果应当说是最符合他们的利益需求的，也最接近当事人追求的实体公正。”[76]司法理念由分配正义向协商（对话）正义的转变表明，正义观的内容在不断变迁，正是由于对正义问题有不同的观点，因而可以采取不同的纠纷解决方式。要求世俗的法院确定绝对正义，这是不可能的[77]。(https://www.daowen.com)

二是从客观真实向合意真实的转变。诉讼活动中的发现真实本质上属于认识论或知识论的问题。晚近国内的学术研究结果和司法解释实践表明[78]，诉讼活动追求的真实并非客观真实。尽管理论界提出以法律真实取代客观真实，但是，由于“法律真实说”与“客观真实说”一样，都未经历现代哲学的熏陶，未为证明标准提供可操作性的法律规定，也不能为这种证明标准提供正当性基础[79]，因此，“法律真实说”能否成为一种具有普适意义的学说尚不确定。笔者认为，在法律适用过程中，为了能够与法定构成要件的要素相比较，必须将已经发生的案件事实以法律话语进行表达之后才有可能。因此，作为陈述的案件事实与作为生活事件的案件事实是不同的，而案件事实非经陈述不能进入法律适用的阶段。[80]从知识论的角度看，“客观真实说”显然是将其立论建立在“真之符合论”的基础上。“真之符合论”认为，真或真实是陈述与客观现实之间，或句子与事实的符合问题。[81]按照“真之符合论”，如果要判断语言陈述与实在是否相符，就必须有一个超越两者的判断者和一种绝对中性的判断立场。但是，这样一个凌驾在二者之上的判断者，这样一种判断立场并不存在，因此，也就没有一种衡量二者是否相符的客观标准。作为对“真之符合论”的取代，哈贝马斯提出了一种“真之合意论”或“真之共识论”。他认为，真是通过所有人的一致同意决定的。一种陈述（或句子）是否为真取决于其通过对话达成合意的正当理由的可能性。正如他所指出的：“我可就某一事物作出某种预设，当且仅当每一个有能力加入与我谈话的个人能够就被命名的对象作出同样的预设。为了将真的陈述与假的陈述区别开来，我参考了其他人的判断——即所有我与他们进行谈话的其他人的判断。陈述为真的条件是其他的每个人的潜在同意。”[82]对于哈贝马斯的“真之合意论”，可以用一个简单的例子来加以说明[83]。假如我们提出一个陈述句子X1，而X是X1所指涉的经验世界。在哈贝马斯看来，陈述句X1的真假值并非纯然取决于其所指涉的经验世界X，而是取决于我们对X1所指涉的对象X所做的演绎和对话。很多时候我们虽然对X1的内容达成共识并且认为它是真的，但一旦有新的证据出现，我们会对X提出新的演绎，而这些新的演绎很可能令我们把陈述句X1改为陈述句X2，但我们所经验的世界X并没有改变。也就是说，X1或X2所涉及的外在世界X，就我们的经验而言，没有任何改变，只是我们对所经验的X现在有不同的演绎罢了。X本身作为被经验的对象仍然是一样的，所改变的只是我们对X的演绎。笔者认为，应当在“真之合意论”的基础上，提出“合意真实”的概念，用以取代“客观真实”和“法律真实”，“合意真实”不仅适用于协商性司法，而且也适用于裁判性司法。“合意真实”的获得并非不要证据，相反，它依赖于哈贝马斯所说的“更佳论据的力量”（the force of the better argument）。[84]