（二）功能开发

司法的功能是司法结构内部各种成分与外部情境相互作用所表现出来的特性和能力。20世纪以来，中国推行现代化所进行的国家政权建设的过程实际上也是国家权力持续扩张的过程，所有的中央和地区政权都企图将国家权力伸入到社会基层。[85]法律和法院不过是实现国家权力扩张的工具。执行公共政策可以说是法院的首要功能。在实现这一功能时，法院要通过审判活动，惩办犯罪分子，解决民事纠纷和行政纠纷[86]，使立法者的意志与当事人的行为在裁判意见中建立逻辑联系。因此，解决广义的纠纷是法院的另一个重要功能。对我国而言，在社会相对封闭、意识形态单一、市场经济不活跃、社会冲突的数量和规模相对较小的条件下，司法的这两个功能基本满足了社会控制的需求，甚至在司法濒于瘫痪的状态下，社会仍可呈现“无需法律的秩序”。但是，在整个国家朝市场化和法治化迈进的过程中，与市民社会的复活相伴随的权利意识和契约精神的复苏、价值的多元化、利益冲突的加剧以及纠纷类型的复杂化，在预示法体系的统一性的危机[87]的同时，也提出了进一步开发司法功能的要求。新的司法功能的开发，大致包括两个方面的内容：一是政策形成的功能，即通过诉讼解决具体当事人之间纠纷的同时，确认某种社会价值的存在，唤起社会成员对相同问题的关心，为社会全体成员确立有关行为指针，达到间接调整社会关系的目的。二是促进程序对话的功能，即强调当事人作为诉讼主体应该具有的自律性和自责性，要求当事人不仅在程序内部，而且在程序外部，不仅在程序进行时，而且在程序结束后都应该积极地进行对话。[88]

笔者认为，开发司法的这两个功能对于协商性司法的本土实践具有同等重要的意义。在当下中国，只有开发司法的促进程序对话的功能，使法院转向“为私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序，提供规范和程序背景”，进而达到“法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出”[89]的境界，才能支持和固化协商性司法的稳健运作。对司法的促进程序对话功能的强调，除了源于以语言为媒介的人类交往的普遍性要求外，另一个更重要的原因在于，司法权是一种判断权已逐渐成为我国理论和实务界的共识，就司法过程所包括的认定事实、寻找相关法律规范、涵摄、宣布法律结果四个步骤而言[90]，法律规范的完备程度可以说起着决定性的作用，直接影响裁判的结果。目前，我国的法律体系虽然已经初步确立，但是法律调整出现真空以及立法疏漏、瑕疵的现象俯拾皆是。这种状况赋予法官很大的自由裁量的空间。对此，与其把最终裁判结果的形成交由存在被滥用的可能的法官自由裁量权去处置，毋宁由法院自我限权[91]，在其提供的程序空间内让当事人在“法律的阴影下”（bargaining in the shadow of law）进行交易，达成双方自愿接受的双赢结果。(https://www.daowen.com)

至于政策形成的功能，由于我国的最高人民法院通过制定司法解释而分享立法权乃是一个不争的事实，因此司法的政策形成功能可以说是一直客观存在的。为适应协商性司法的发展而开发司法的政策形成功能，目的在于促进司法对协商性司法中个别合意的积累及其逐渐型式化在发展法律方面所具有的作用的重视[92]，使法院能够透过经由协商性司法解决的大量个案去发现现实生活中的法律，探讨弥合制定法与生活规范之间的裂隙，从而引导社会的生活秩序。