司法合法性危机的克服

合法性是指政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是社会的最适宜制度之信仰的能力。[39]司法的合法性来源于它被人们认同和接受的程度。一般而言，公众对法院的信任来自于这样的大众观念——法官具有胜任司法工作的能力，并且法官是具有不可动摇的正直品格的人。[40]但是，应当指出，法官的品格和素养只是决定司法合法性的一个重要方面，而不是全部。司法作为政治系统的内生结构[41]，其合法性主要是由司法民主和司法品质这两方面的因素决定的。

契约论是关于权力合法性的理论。近代契约论的最早阐述者是德国思想家普芬道夫。在他的两维契约论中，一维指向社会起源：人们以契约形式联合群体社会，以保证他们的安全和生存，协调人际间平面横向关系，这就是社会契约。另一维指向国家起源：人们组成社会后，又同意把权力让渡给专职统治者，协议安排社会形成后出现的权力分配。这是垂直方向的契约，用以吸纳平面契约上凸现出来的权力关系。这就是国家契约或统治契约。洛克和孟德斯鸠阐发的契约论秉承早期契约论的这种二元性。但是，他们认为，契约中让渡的权力是部分权力，而不是全部权力；交出去的权力组成国家机器，留下来的权力组成社会自治；交出去的权力小，留下来的权力大，交出去的是为了保护留下来的。这种契约论被称为“政府契约论”或“小契约论”。霍布斯开创的契约论的另一支——社会契约论——把两维契约整合为一维契约，即统治契约。他不相信人们留下一部分权力，能够组成市民社会，因此人们在契约中交出的是全部权力，接受权力者也只能是一个具有绝对权威的主权者——专制君主。这种契约论的逻辑根据是人性观的性恶论。卢梭的契约论与霍布斯类似，但是其逻辑根据发生了变化。他把“性恶论”的重心从个人移向社会，在个人观上则坚持性善论。由此决定了他的契约论与霍布斯的两点不同：第一，服从对象从个人君主转移为社会公意；第二，服从重心从外在行为服从转移至内在的道德服从。[42]尽管并不存在统一的契约论，但是由契约论导出了“主权在民”、“统治合法性的基础在于人民的同意”、“政府权力的有限性”、“自由权利”、“人民拥有反抗暴政的权利”等现代政治观念[43]。推及司法，可得出以下结论：司法是为人民而存在的，是用来服务人民、保护人民的。当司法品质恶化，不足以满足民众对司法系统的功能性要求时，司法将陷入合法性的危机之中。司法的合法性危机从本质上讲是一种信任危机。

决定司法品质的三个主要因素是：（1）诉讼的成本，（2）解决争议所需要的时间，（3）发现真实和适用法律的正确程度。[44]此外，基于作为诉讼对象的纠纷的特性，法院还应提供与之相适应的纠纷解决方式，才能满足纠纷当事人的需求。因为，纠纷自身，在很多情况下并不像一般所理解的那样，只是一方失去的就是另一方获得的所谓“要么全有、要么全无”的斗争过程，而经常可以理解为当事人对相互间在行为期待上的认识不一致加以调整，以期重新形成使双方能满意的关系这样一种共同努力的过程。[45]20世纪末一些西方国家因其民事司法制度运作上的困难而产生的“司法危机”。[46]正是由于法院在解决纠纷时不能把诉讼费用、解决纠纷所耗费的时间控制在民众所能承受的限度内而引起的。以民事诉讼期间为例，在民事司法改革以前，1994年英国高等法院自起诉至判决的平均期间，伦敦为163周，其他地区为189周；郡法院诉讼期间，伦敦和其他地区分别为70和90周。而据美国律师协会1991年对39个城市州法院的调查显示，90%以上的案件在2年内审结，其中一个法院仅有1%的案件于2年内结案，三个法院50%以上的案件审理期间超过2年，其中一个法院96%的案件审理期间超过1年。在意大利，民事诉讼的期间只能用年而不能用月计算。第一审程序的平均期间是3.3年，上诉程序的期间则更长。据统计，合议庭法院（tribunal）的第一审程序所需时间，1988年平均1199天，1989年平均1118天，1990年上半年为1138天[47]。然而，对原告来说，被迫等待10年以获得最终判决的情况非常普遍。诉讼迟延的现象也发生在两大法系的其他国家[48]。(https://www.daowen.com)

协商性司法的兴起，为面临司法危机的西方国家指引了一条摆脱危机的出路。协商性司法为当事人提供了既能使纠纷系属于法院，又能避免进入漫长诉讼的解决纠纷的新选择，究其实质是法院通过提供更为便捷和成本低廉[49]的纠纷解决方式，提高司法的品质，使司法的合法性得到再生产。此外，从司法权合法来源的角度看，由于协商性司法注入了司法民主的因素，因此可以把协商性司法视为对国家垄断解决纠纷权力的反拨。当事人协商选择解决纠纷的方式、主体、程序和方案等公民固有权利的复位，则使过度发展的裁判性司法与公民对纠纷解决的自治权回复到一种均衡的状态。