“执法如山”理念下司法实践面临的现实困境
与世界上许多国家一样，当下的中国正在经历着一场所谓的“诉讼爆炸”。1980年10月至1981年9月，地方各级人民法院处理的一审民事案件仅63.2万余件，一审刑事案件209600余件。[4]但是，到了2005年，地方各级人民法院审结一审民事案件4360184件，一审刑事案件683997件，[5]分别相当于上个世纪80年代初的7倍和3倍。有全国收案最多的基层法院之称的北京市朝阳区法院，2004年创下了收案4.6万件的记录。[6]然而，与法院受理的案件数量猛增形成鲜明对照的是，审判力量不足、物质保障不充分、法官待遇不高，等等，使各级人民法院的工作面临着很大的压力。
在受无讼[7]观念影响的历史年代，在国家与社会一体化的年代，在法律虚无主义盛行的年代，是不可能有大量的案件起诉到人民法院的。当对内改革、对外开放成为一项基本国策以后，经济生活的活跃和对外交往的增多，使人民法院受理案件的数量和结构发生了深刻的变化。但是，必须指出的是，法院受理案件数量的增长与公民法律意识和诉讼意识的增强是密不可分的。经过近30年的法制建设，我国公民的权利意识得到一定程度的培育，诉讼已经成为人民群众保护自己权利的重要手段，“司法是维护社会正义的最主要一道防线”的观念逐渐深入人心。一些原本通过思想工作、行政程序、民间调解等方式化解的纠纷不断进入法院，诉讼标的为一元钱或几毛钱的官司也越来越多地进入人们的视野。社会对司法的较高预期，造成司法解决纠纷“通道”的拥挤，也使人民法院自然而然地处于各种社会矛盾和纠纷的聚合点。
面对层出不穷、不断涌现的社会矛盾和社会纠纷，全国各级法院围绕公正与效率主题，致力于抓好审判工作、队伍建设和法院改革三件大事，努力提高司法的应对能力。但是，法院的这种努力并未取得预期的效果，人民法院的司法形象与司法公信力并未因此而得到有效的确立，反而面临着一系列有待于克服和摆脱的困境。表现在：
一是民众对法院工作的认同程度不高。江西省高院的一项问卷调查表明，群众对法院公正性表示满意或基本满意的为69.5%；对办案效率表示满意或基本满意的为66.7%。[8]浙江省舟山市普陀区法院的另一项问卷调查显示，73%的人对法院处理案件感到放心，一般或基本放心的占8%，表示怀疑或明确表示不放心的占15%；59%的人认为法院能公正处理案件，认为一般或基本能够公正处理的占16%，表示怀疑或认为不能公正处理的占18%。[9]上述两组数字说明，社会大众对法院工作的认同或满意程度仅维持在相当于70%左右的水平。
二是民众服判息诉的程度不高。与民众对司法的认同程度相关联的是，涉诉信访的数量一直居高不下。2002—2004年，全国法院处理的来信来访总数共计11849681件（人）。其中，2002年3656102件（人），同比增长2.2%；2003年3973357件（人），同比增长8.68%；2004年4220222件（人），同比增长6.21%。在来信来访中，属于申诉的共计1265603件（人）。其中，2002年428825件（人）、2003年406369件（人）、2004年430409件（人）。在涉诉上访中，越级上访、集体上访和暴力性上访事件频仍，使各地法院面临极大的压力。案件再审率和再审案件改判发回率也反映民众服判息诉的情况。据统计，2002年全国法院审结各类申诉、申请再审案件99501件，裁定或决定再审的案件占20.42%；2003年审结107171件，裁定或决定再审的案件占19.51%；2004年审结130099件，裁定或决定再审的案件占18.87%。在法院裁定或决定再审的各类案件中，被改判和发回重审的占有较大的比例。其中，2002年审结55408件，改判和发回重审的占36.39%；2003年审结52998件，改判和发回重审的占37.73%；2004年审结49394件，改判和发回重审的占41.56%。[10]再审案件改判和发回重审的比率偏高，说明司法品质存在着某种程度的缺陷。
在法院裁判的公信力未能有效提高的情况下，不断出现的司法腐败个案使面临多种压力的人民法院雪上加霜。司法腐败一直是近年来社会关注的一个重要话题。据统计，1993—1997年，全国法院工作人员共有376人受到刑事处分。1998—2002年，全国法院违法违纪人数逐年减少，从1998年的6.7‰下降到2002年的2‰。2003年，全国法院共查处违法违纪法官794人，其中52人因滥用审判权、执行权被依法追究刑事责任，其中大多数与腐败受贿有关。2004年，全国法院有461人因违法违纪行为被查处，同比下降14.15%。[11]尽管法官违法违纪的数量呈下降趋势，但是，法官违法违纪或者司法腐败对于司法合法性的影响并不在于其绝对数的大小，而在于违法违纪案件经由新闻媒体披露以后对法官在公众心目中的形象可能产生的负面影响。从传播学的角度看，“10个虚拟的好法官典型，影响力不如1个真实的好法官典型，而10个真实的好法官典型，遇到1个坏法官典型，所有的好法官典型的形象都被破坏了”。[12]
当下中国司法面临的困境，要求我们对包括司法改革在内的近30年来的法制实践进行认真的反思。(https://www.daowen.com)
在我国，为了避免法律虚无主义盛行导致的历史悲剧重演，“拨乱反正”之后，法制建设摆上国家的重要议事日程，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”被确立为社会主义法制的基本原则。从1979年起，我国开始了一场前所未有的“造法”运动。这场“造法”运动随着世纪之交民法典编纂的登场达到了高潮。在立法活动稳步推进的时候，法律意识形态也处于调整变化之中。1997年，依法治国方略的提出，使“法治”取代“法制”成为当代中国法律意识形态的正题。尽管中西方对“法治”概念的理解不同，但是，各种不同的法治定义都从不同的方面强调了规则性的统治，[13]法治乃是一种“规则之治”可以说是二者的最大公约数。[14]在立法发展到一定阶段，基本法律相对健全的情况下，社会关注的焦点自然由立法的层面转移到法律施行的层面。因此，为了适应依法治国的需要，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，司法改革也在这个时刻登场。但是，应当看到，对法律的渴求往往使得一个国家的法制实践在避免法律虚无主义这个极端的同时，很容易滑向另一个法律万能主义的极端。这种极端体现在片面追求立法的数量，对法律固有的局限性估计不足，过分夸大司法解决纠纷的功能，对法治事业缺乏一种持续、深刻的反思精神。在这种观念的主导下，司法活动被简单地理解为在国家强制力的支持下，严格适用制定法，解决矛盾纠纷，使社会呈现有序状态的过程。但是，值得关注的是，严格依照制定法调整社会生活的治理方式——规则之治——本身是有局限性的。这种局限性表现在以下三个方面：
一是源于法律规则的普遍性和确定性的局限性。作为以语言为载体的行为规范，制定法具有不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等局限性。[15]现实生活中出现的法的有限性与无穷人事之间的矛盾、法的稳定性与变迁社会之间的矛盾、法的统一性与多元社会结构之间的矛盾，等等，均系制定法的这些局限性所致。在司法过程中，法官如果拘泥于制定法的条文，极易忽视具体个案之间的差别，造成裁判结果的不公平；也极易因时过境迁或者出现制定法没有预见到的情况，导致没有法律可资适用。
二是源于立法缺陷的局限性。从历史提供的经验看，法制建设的方式无非有两种，一是法律移植，二是本土生成。但是，从近30年我国法制建设的实际情况看，无论是立法机关制定的法律，还是法院通过司法改革确立的制度，都是移植国外的多，本土生成的少。移植域外法律制度，无可避免地会产生“南橘北枳”的水土不服现象。这是因为，尽管被移植的规则相同，但是实施规则的机制和方式发生了变化，行为准则和行动者的主观模型不同，预期的正式结果也就不同。[16]当法院运用那些难以融入我国社会生活的法律去解决社会纠纷时，裁判结果也就难以取得包括纠纷当事人在内的广大民众的认同。
三是源于把法的实施和实现完全寄托于国家强制力的运用的局限性。这种局限性表现为在司法中单纯强调法律条文和程序规则的文义和简单适用，突出法理与情理的对立，忽视民情民意和当事人的能力等等，使情理法的冲突被主观地夸大，似乎法治程度越高，情理法的冲突和差距就应该越大，而忽略了法律与情理和道德之间本应有的互动和协调。[17]由国家强制力保证的秩序，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法促成人们之间的相互沟通、理解和合作，也无法对不断变化的社会作出灵活有效的反应。结果是，社会显得相当僵化。[18]
当下中国司法面临的诸多困境，其原因是多方面的，但是，很大程度上与过于强调对制定法的严格适用，忽视制定法固有的缺陷，僵化刻板地理解适用制定法，把制定法变成一成不变或必定有唯一正确答案的教条[19]有很大的关系。最近几年发生的、引起社会极大关注的广东四会市法院法官莫兆军因严格适用诉讼证据规则引发涉嫌玩忽职守犯罪的案件[20]、河南省洛阳中院法官李慧娟因在判决书中宣布与全国人大制定的法律相抵触的省级法规无效而被免职的事件[21]等，可以说是“规则之治”在纠纷解决中所面临的困境的缩影。
在我们日常的思维中，对实在的知觉是基于隐喻结构中的具体意象。使用隐喻和意象，我们既能够进行抽象思维，也能够进行形象思维。[22]在我国，从古至今，对执法的“刚性”向来是用“山”这一隐喻加以表达的。于是，就有了形容司法公正无颇和法官刚正不阿的“执法如山”[23]等话语。这种观念深深地嵌入我国的法律文化之中，尽管法制的时空发生了变化，但是，与“执法如山”理念一脉相承的严格依照制定法调整社会生活的治理方式并未有根本性的变化。由于制定法本身具有局限性，在解决矛盾和纠纷时，严格执行具有局限性的制定法而又未能采取有效的应对措施，势必给司法实践带来某些困境。因此，“执法如山”所喻指的基本上是“应然”而非“实然”的司法状态。借用“山”这一隐喻，我们可以把当下所面临的“规则之治”的困境称为“执法如山”的困境。