（二）苏力的实践
从1996年苏力的《法治及其本土资源》到2000年的《送法下乡》，以及苏力不遗余力的翻译《波斯纳文丛》，这一时期如上文分析的那样，属于苏力理论的建构时期，我将其归结为“观念的生成”；从2001年苏力成为北京大学法学院院长后，苏力的研究风格和研究对象发生了转移，但是需要指出的是，苏力整体研究的思路和基本方法路径并没有因为自己“身份”的变化而有所变化，苏力一如既往的坚持着自己“实证分析”、“经验研究”、“中国现实问题”、“询问‘脚趾头感受’”的思考和论证方式。唯一变化的可能是研究的主题。2002年2月15日，苏力为《波斯纳文丛6》——《法律与文学》一书写了一篇序言。序言的题目是《孪生兄弟的不同命运》，在序言的末尾，苏力如是说：
“我希望而且也相信这本书的翻译不仅会给中国的一些法律人带来某些启示，而且会给中国的一些文学人带来某些启发，发现他们可以施展才华的一些地带。说不定，中国也会出现一些有价值的法律与文学研究，尽管可能还不会形成一个‘运动’。”
“而且，我也正在努力。”
而在随后的两年中，苏力并没有兑现，我们并没有看到苏力在法律与文学方面有什么研究成果面世，这不禁使得有心的读者感到一丝遗憾。[34]虽然苏力在这两年中发表过一篇《在中国思考法律与文学》的文章，[35]但是更多的则是在谈论有关于为什么研究法律与文学？研究的意义何在？如何在中国研究法律与文学等等铺垫性的问题。虽然苏力在各大高校的讲座中反复提到法律与文学的种种，提到《赵氏孤儿》与《窦娥冤》，提到《哈姆雷特》与《安提格涅》，提到《红色娘子军》与《白毛女》，然而在正式的核心期刊上并没有看到苏力系统的阐释法律与文学的文章——也许他在酝酿。
2005年一开始，我们欣喜地发现，苏力连续推出了他写就的四篇论文：《传统司法中“人治”模式——从元杂剧中透视》（《政法论坛》）、《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》（《法学研究》）、《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》（《中国社会科学》）、《制度角色和制度能力——以元杂剧为材料》（《法商研究》），这些文章都是从古代文学作品出发，谈到在当时的社会条件下——而不是在今天我们根据我们的道德评判甚至意识形态来看待——制度是如何得以形成和运作的，并由此出发，试图映射出当代司法中应当注意的问题。我在此并不想将苏文重新介绍一遍，因为苏力需要说明和谈论的问题，其文章中已经说得很清楚。本文的分析将试图从苏力为什么要分析法律与文学入手，猜想甚至臆断一些问题。
提出的问题是：苏力为什么希望在中国推动法律与文学“运动”的发展？法律与文学的研究会给中国法学界带来何种收益？（这两个问题在上面的论述中已经简要的给出了答案）我们将有可能为此付出什么或多大的成本？西方的法律与文学运动是否可以直接引进到中国？中国的法律与文学研究应当如何发现自己的“本土资源”？为什么苏力在完成了《道路通向城市》与《也许正在发生》之后，会选择元杂剧作为自己下一步研究和分析的对象？为什么苏力选择了《赵氏孤儿》和《窦娥冤》等这样的悲剧作为自己研究的对象？通过悲剧他希望说明什么？对于他长久以来提倡的“研究中国具体问题”是不是一种反叛？抑或继承？苏力是否超越了他自己？
这些问题就目前的四篇文章看来我们无法作出分析，也许还要等上一段时间，我们才能看清楚苏力现象发展的新趋势与新动向。但是，就这四篇文章本身的论述看来，苏力的分析还是紧紧围绕着当时社会的经济基础与上层建筑之间的互动关系予以展开（苏力自称是一个坚定的马克思主义者），即将自己的大脑置于那个年代，在那样一个时代背景中分析制度存在的社会、经济原因。而不是仅仅站在今天的坐标点上做“事后诸葛亮”，并时常还错误的将自己理解为真理的拥有者，用“启蒙”来暗示自己的正确或不幸，一不小心就把自己当成了十字架上的耶稣。[36]
一如既往，苏力研究法律与文学的基本理论框架、进路和方法全都是来自社会科学，其间主要包括社会理论、经济学、人类学、社会学、政治学、分析哲学和社会生物学。苏力依据戏剧中具体的情节，将每一个故事细节予以深刻的剖析，运用经济分析和生物学理论，有时甚至将原故事乃至神话的语境和作者希望通过文学表达的思想彻底的解构，目的就是看清楚制度背后的社会原因和制度存在和发展的经济动机。苏力在文章的论述中力求避免和减少所谓的学术行话，力求用一种一般人的语言来展示现代社会科学理论的强大解释力。苏力也避免了站在一个道德教条主义者立场上，对于古代冤案的今日通常理解——主要是由于官员贪污受贿，而是怀着一个中立者的心态来冷静的分析中国古代社会制度背后的种种。理论上说，社会学是没有价值判断的，社会学是中立的，其研究的仅仅是这个社会是怎样？为什么是这样？而从不站在“哲学王”（柏拉图语）或“哲学超人”（尼采语）的立场上说社会应当是这样。
要考察苏力对于法律与文学的现有研究方法和将可能运用的研究方法我们必须先考察苏力的“洋兄弟”——波斯纳法官在此方面的实践。[37]波斯纳法官在其著作《法理学问题》中专门讨论了法律与文学的问题，[38]波斯纳在另外的几部著作中同样对于法律与文学的相关问题进行了分析。除开专著《法律与文学》外，它在《正义/司法的经济学》中以荷马史诗材料分析了古希腊社会的法律制度，并由此分析了古代社会法律制度中一些其他的内容。[39]在《超越法律》中，波斯纳不时分析了法律与文学。[40]一方面苏力本身自己就曾经是一个文学青年，加上其对波斯纳著作的阅读和翻译，使得波斯纳的研究思考方式逐渐被苏力接受，并融入苏力写作的血液之中。尼采曾在《查拉图斯特拉如是说》中写道：“在所有写就的著作里，我只喜欢作者用鲜血写成的。用鲜血写成的著作：你将体验到，鲜血即思想。”而苏力正是这样一位用鲜血写作的法学家，一位诗人。在他的论述中，他就波斯纳对他研究思路的影响作了坦白，苏力如是说：
“他（波斯纳）是一种接触的（engaged）、参与的反对和批判。他充分利用了他对西方经典文学以及西方文学批判理论的熟悉和敏感，同时充分调动他的法律家、经济学家和社会学家的训练、知识、洞察力对文学作品进行分析，提出了他对这些作品的理解和解释，提出文学作品的其他解释，让自己的解释同其他解释在‘学术和思想的市场’中竞争。波斯纳的这种进路对我的这一研究有最大的影响。”[41]
“他（波斯纳）总是把文学作品的故事放到特定社会历史条件下予以考察，高度重视社会物质生活条件以及人性对于制度和人的行为制约，只是他所使用的术语更多的是受到当代制度经济学传统的影响；并且由于经济学训练的严格和文学训练的敏感，特别是高度关注现代社会科学研究成果和技术发展，使得他的分析比传统的马克思主义的政治经济学分析更为细致和严格。”[42]
苏力正是在波斯纳这种研究方式和思考问题的进路指引下开始了自己的研究。但一如既往，苏力遵守了他的诺言，还是分析中国问题，回应当代社会的需要。
首先遇到的问题是选择分析对象。
与西方叙事型文学相比，中国文学长期以来以抒情为主，抒情诗占据了中国文学的主要部分。然而就法律与文学而言，分析者需要关注的是文学作品中的细节问题，是文学作品中反映的全部或部分社会事实。然而诗歌却很难达到这样的要求。[43]中国古代的抒情诗，主要是在特定的时刻抒发作者个人的感悟，很多时候缺乏事实推演的逻辑链条，无法反映出当时社会生活的复杂和人际交往所遵循的规律。因此，苏力将分析的材料定格在中国古代的叙事文学上，具体来说是小说、话本和戏剧为代表的一些文学作品。此外有些记录历史的作品也可以作为分析材料，如《史记》、《汉书》、《战国策》、《左传》等。就苏力已经发表的四篇文章看来，苏力将分析的对象定格在了传统中国戏剧上。我想理由也许有以下几点。
第一，中国传统戏剧与小说、史书相比具有更多的“案件素材”。只要大致翻看一下《元曲选》和《元曲选外编》就可以发现其中有很多的故事都牵涉“官司”问题，大都是记载或描述那时候的人们到衙门讨个说法的事情。[44]因为，这样“讨说法”的过程本身就与当时的司法制度、权力结构、社会阶层及其状态具有直接的关联，所以选取戏剧作为分析素材应当在情理之中。
第二，戏剧往往具有表演性和流动性，与其他的文学作品相比势必具有更大的观赏价值，具有某种艺术效果。在那个文字识别率不高的古代社会，尤其是村落和民间社会，这种文学表现形式很容易通过传唱的方式在老百姓中广为流传。因此，戏剧比起小说、诗歌、史书更加具有群众基础，更多的时候不是书斋的产物，而是一种民间传唱的故事，就像今天的流行歌曲，很容易引起大多数人的共鸣。苏力选取这样的作品作为分析的对象，首先在读者的心理上会引起共鸣。现代社会时间和机会成本都很高，读者绝不会因为为了读苏力的论文而先将一本从来没有看过的古书看一遍（这样做成本太高，而且就算主观上愿意，现实中能否读懂这些古书还是一个问题）。苏力自己也说：“不要总是以为自己的故事很精彩，其实外面的世界也很精彩。”[45]因此如果苏力选取的材料没有广泛的群众基础，在民众当中没有知晓度，那么苏力的文章写得再好，在这样一个陌生人因短期利益而进行交往的社会里必定失去市场。
第三，选择戏剧作为法律与文学的分析对象，有利于法律与文学运动在中国的形成。原因在于：首先，元曲中很多的剧目都是“公案剧”，这样的分析首先容易获得法学界的肯定。因为你研究的至少是与法律实体或程序有关的东西，而不是毫无关系的“乱扯一通”，如果分析得确实到位对于推进对中国法学的重新思考将具有积极的意义。再者，“公案剧”中的内容往往与实体权力和诉讼过程直接相关，就今天的法学学科划分看来，其有可能不仅仅是一个法理学的问题，其分析也许直接与部门法研究的对象建立起某些直接或间接的联系，有时甚至会诱发司法改革的反思（如《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》）。所以从经世致用的角度来说，苏力的选择是具有时代意义的。
第四，戏剧包括的范围较广（如表演、歌曲、舞蹈、对白等艺术形式），这样有利于法律与文学运动在中国朝更广阔的视域范围拓展，将这场未来运动的触角伸向更多的领域，使这场运动在更广、更深的领域产生影响，从而促进中国法学——而并非仅仅是法理学的发展。
接下来一个问题是如何分析。(https://www.daowen.com)
苏力将戏剧作为法律与文学这一领域的研究素材，并非研究元代戏剧中具体的法律，而是通过戏剧来研究具体的法律现象，这种法律现象一如既往是苏力提倡的“一般性的”、“中国问题的”、“地方性的”、“当代的”法律现象，要看看这样的问题——研究所针对的客体——对于中国当代社会的意义，说得功利主义一些就是：到底有没有用？有多大用？苏力没有放弃自己的追求，也没有因为开启这样一个新的领域而放弃自己先前所追求和热爱的，苏力的文章中始终有他自己，苏力始终生活在现实的生活中。苏力如是说：
“在我心目中，法律与文学研究是一种理论的研究，它的基本追求既不是运用具有历史意味的文学材料来印证法律的历史，也不是运用文学材料来注释某些当代的法律理念，而是力求在一些由文学文本构建的具体语境种以及这些文本的历史语境中冷静地考虑法律的、特别是中国法律的一些可能具有一般意义的理论问题，希冀对一般的法律理论问题的研究和理解有所贡献。尽管运用的材料是文学的或历史的并因此必定是地方性的，我的根本关切却是当下的、现实的因此是一般性的。”[46]
然而仅仅这样还是不够的。苏力在1996年的那本《法治及其本土资源》的序言中向中国法学界提出了一个普通而又深刻的问题——《什么是你的贡献？》。今天，苏力试图通过自己的力量在中国发起一场法律与文学的运动，这场运动的基调整体被定格在苏力先前预设的语境之下——在传承先前知识系统的前提下，找寻中国法理学新的增长点，有时甚至是新的出路。学术的发展只有在传统中前进才具有深刻发掘的价值，任何新的完全异于先前任何理论的思想，有时仅仅是一种口号，甚至一种意识形态。有人可能会举出尼采的例子来说明颠覆者的深刻，来说明有人敢于向世界宣告：“上帝死了！”，来说明《人性的，太人性的》对传统理性的反叛，来说明赋有酒神精神的强力超人可以取代上帝、理性，来支撑整个世界。但是我们应当看到，尼采的悲剧哲学也是在继承了叔本华哲学的基础上发展起来的，就算尼采具有颠覆前人一切理性成果的智慧，但是我们又有几个人真正能够成为尼采呢？何况这位时代的被判者和精神的颠覆者最后不还是走向了个人精神的崩溃吗？因此我们的学术研究和学术推进只有有所不为，才能有所为。
那么，苏力为了什么呢？或者苏力希望怎么为呢？什么是苏力的贡献？或者说苏力希望通过推动法律与文学贡献什么？苏力如是说：
“本（法律与文学）研究也就不希望只是一般的插足文学领域，而是希冀它为中国古代文学特别是戏剧研究也能带来某些新的刺激，创造某些新的可能性。我试图以本研究表明，文学的研究或更一般意义上的人文研究有可能甚或应当同社会科学研究相结合，不局限于传统的套路，从而在中国社会和知识转型时期为理解中国社会和为其他学科的发展提供仅仅是法律或仅仅是文学都不能提供的洞见。只有在这个意义上的交叉学科研究，才是有知识增量的研究，而不是作为学术装饰的那种‘边缘学科’。”
苏力希望自己的分析和研究不仅仅是为法学研究，还可以在更加广阔的领域和其他社会科学甚至人文学科的研究成果进行比较、对话、甚至争论，从而在活跃法律自身开放式发展的同时，也可以激活相关学科的研究。法律与文学的研究不仅仅对法学，甚至对文学亦应当有所影响和启发。尽管法学家不了解文学，就算有所了解往往也不是专家，但是这个世界上并不是没有“乱拳打死老师傅”的现象，有时甚至通过社会科学研究来解析文学中的情景，也许可以从本质上将文学的意境和思维方式整体的颠覆。[47]法学以及其他社会科学介入历史文学研究之中，往往可以从历史中发现一些很有意思的并具有某种起源意义的事实，使我们对自己固有的和现有的道德观念进行一次历史的反叛，有时往往带来智识上的惊喜和意外的收获。例如，苏力在分析复仇与法律的时候，给出了这样一个结论：
“由于报复提高了通过侵犯获得生活必需品或配偶的成本，这也就迫使个人必须选择其他风险较低其实也是成本较低的方式来获得食物或财产或配偶，这就意味着人必须在社会生活的其他方面努力寻求发展和相互竞争。因此，尽管报复本身是野蛮的、是生物性的，但是，由于有了这种野蛮作为支撑，人们才可能实现一种博弈论意义上的合作（互不侵犯），迫使人们通过增大蛋糕的方式而不是用不断再分配蛋糕的方式来生活下去。这就使人类进入了‘文明’。”[48]
“合作。这是通过无数的流血获得的一种经验。”[49]
这种对于历史文学著作进行社会科学解读的尝试是新颖的，常常可以引发出很多不同寻常的见解，引发读者的思考。但是此种分析方法在一些文学爱好者看来有可能是在亵渎文学作品，将分析者的意思强加于作者的理解之上，这样的分析正误暂且不论，至少它有可能掩盖文学作品中作者原本希望通过某些传情的细节传达的文化传统与精神，使文学作品功利化、社会化、经济学化，从而遮蔽某些文学意蕴的美感和最基本的生活事实。因此在文学作品中引入经济分析、社会分析、生物学理论分析、法律分析，这样做有可能使读者丧失对于文学本身的兴趣，在文学作品中倡导理性，甚至直接传播功利思想。这些制度化和格式化的定理公式将原有的文学形象和历史实践做完全程序化的处理，也许在很大的程度上将导致误读，甚至是亵渎。苏力自己也说：“文学在一定意义上是对不可能之生活的一种弥补，它帮助人们理解他/她当时甚或永远无法进入的生活和人”。[50]文学并非当时生活的完全真实写照，文学创作来源于生活，却并不等于生活，文学的描述往往为了追求某种艺术上的效果将人物性格鲜明化，将事件的影响夸大或缩小化。相反，作为社会科学其基本的要求是经验的和实证的，你必须拿数据说话，你必须拿一套既定的理论来论证你所支持和反对的，你必须遵循某种既定的轨道或框架给个说法，用“被忽悠大王”的说法就是：“要按套路出牌！”
因此，这里存在一个悖论。文学的思维常常是跳跃的，法律的思维以及整个社会科学的思维是有规律逐步推演的；文学是感性的写照，社会科学是理性的真实记载。因此，在这样一些深刻悖论之中法律与文学的研究面临着许多困难和问题，很容易遭受各种批判。可以说法律与文学是以颠覆者的形象存在于人们的视野之内的。法律的深刻剖析可能将文学作品的意蕴完全颠覆，而文学作品中的神鬼现象、不可思议的情节都将有可能使法律成为被嘲笑的对象，法律分析在这些细节和场景面前往往失灵。当然这并不是在指责法律与文学，只是希望通过分析这其中有可能存在的问题试图推进法律与文学在中国的铺展。但也许困难并不仅仅是这些，更大的困难在于西方从事法律与文学研究学者往往讨论的文学文本都限于西方经典，荷马、但丁、莎士比亚、狄更斯、卡夫卡、托尔斯泰等，这些作家的作品就中国的读者看来，很多人恐怕仅仅是听说过而并没有真正读过，更别说仔细分析过。因此将国外的这种研究直接引入中国将存在着排外的可能。苏力也看到了这样一个问题，因此他所倡导的重点在于引进这样一种研究和分析的思路，而分析的对象和客体则是中国社会中广为流传的民间戏剧。用国外的研究方法在中国挖掘“本土资源”，从而诱发新一轮的法理学革新，甚至是革命。苏力的这种“用洋枪杀地主”的做法是他长久以来研究风格的延续，苏力几乎所有的研究方法都是来自外国（主要是美国）的，而苏力研究所针对的问题却都是中国的，他提供的产品直接为中国社会服务，他在他的文章中找到了他自己。苏力面对这种“移植”存在的种种困难时，提出了自己的担心。苏力如是说：
“哪怕是一直高唱‘同世界接轨’的政治正确的法学家，到了这里或这时，也会使用另一套政治正确的语言，认为‘要考虑中国国情’。这种话语很虚伪。这倒不仅因为它拒绝新的研究；更重要的是，这种话语可以把言说者的无知或/和无能装扮成一种‘曾经沧海难为水’的远见卓识和胸有成竹——似乎他/她已具体地考察过中国和美国的国情并得出了这个结论。”[51]
苏力的这番话是尖锐的，是不留情面的，同时也是深刻的。深刻并不是因为语言的犀利与刻薄，深刻是因为苏力看到了研究方法移植过程中可能——在一定程度上是必定——存在的旧有观念阻力。在当代中国，这种阻力往往并不是因为学者们通过深入研究之后得出的反面结论，更多的时候是一种基于某种意识形态学术化之后的凭空断想，而往往表现出来好像是所谓的“专家意见”，实际上却是苏力所说的“无知和/或无能”。这些人往往没有仔细研究过问题，或研究过一些表面现象，成为“知道分子”，然后就以某种“老资格”的身份（倒不是有意阻碍中国法治发展，主要是由于路径依赖的经济学原理）来稳固自己先前的收益。
苏力不是一个光喊口号的人，苏力是一个实干主义者。当人们对他的“本土资源论”发出一轮又一轮责问甚至无情批判之时，苏力没有将讨论的中心围绕什么是“本土资源”这样一个问题展开，而是用自己的成果（论文和著作）来回应了这些批评和指责。虽然苏力常常会来个《世纪末的交待》[52]、会来个《关于“本土资源”的几点说明》[53]，但是苏力决不会被这些“交待”与“说明”所困扰，他会用自己的下一本著作和下一篇文章，说得经济学一点就是用他提供的产品来回应和说明自己的理解，祛除善意或恶意的误解。苏力是个用学术成果说话的人。面对有可能引发的争论和有可能遭受的怀疑甚至诋毁，我们来看看苏力做了些什么。
在《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》中，苏力如是说：
“复仇并不像今天大多数人（包括绝大多数法学家）认为的那样，是野蛮、人类不文明的产物；恰恰相反，复仇、特别是制度化的复仇其实是一种文明、理性的产物。复仇制度的完善程度在一定层面上反映的是文明的发达程度。”[54]
苏力在文中对于报复与复仇之间的关系作了说明。苏力说，任何物种都具有报复的本能，否则将会被自然所淘汰。复仇也是一种报复，用博弈论的语言来说，报复与复仇都是一方博弈者对于不合作者作出的符合理性的反应。一般的报复具有及时性，而复仇往往具有滞后性，这其中的原因主要是由于理智的参与。复仇往往更具有细密的计算和精制的安排，并且复仇者往往会使被复仇者知道为什么被复仇，说白了就是“要让你死个明白”。因此，复仇不单单是受一种生物因素的影响，更有可能是文化因素在起作用，复仇在社会观念和文化的参与下成为一种义务。如前所述，正是由于复仇的存在才使得文明与合作在无数次血的教训之后得以慢慢建立。民族国家的建立、复仇本身残酷性的升级导致复仇这样“一种精致的文化”（苏力语）在历史的潮流中逐渐衰落，惩戒的权力被国家公权力收走，并通过这种“不正当的”竞争最终以垄断的方式提供“正义”。[55]而复仇是不可能消亡的。复仇的根基——作为人类生物性本能的冲动——是天生的、不可磨灭的。人们放弃个人报复寻求公权力的介入纠纷解决更大的可能是为了安全、便利和有效地满足自身复仇的本能。因此，苏力借助《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》希望说明“一个统一、公正、为所有受伤害者可接近的司法公权力对于社会和平安定的重要性”[56]。如果没有这样一种规则治理的环境为人们的伤害提供有效的复仇预期，那么复仇依旧会存在。因此，赵氏孤儿的故事仍然提醒我们在当代中国加强法治的必要性和迫切性。[57]
在《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》一文中，苏力通过分析《窦娥冤》这一故事的始末，向我们揭示了这样一个主题：古代司法悲剧并不都是官吏的司法道德问题，在一个科技不发达的时代和社会中，这（窦娥的悲剧）几乎是不可避免的。[58]苏力透过《窦娥冤》看到中国人缺乏“为权力而斗争”（耶林语）的意识并不是什么文化的产物，不是出于一种文化自觉的主动选择，而是在制度和技术的约束下被选择的文化。[59]今天，当我们的法学研究注重的还是那些充满了道德说教和“政治正确”的所谓法学研究成果——对于司法的重要性。强调“程序正义”、“当事人主义”、“无罪推定”、“沉默的自由”这些概念本身所描述的正义场景，而忽视了与这些西方词汇所配套的西方司法科技的发展。因此，苏力通过对《窦娥冤》中关于证据问题的解析，提醒我们：要强调科学技术手段在当代司法中的重要性，包括它对现代司法程序建构的重要性；并且必须把科学技术力量作为司法改革和司法制度结构的一个基本的制度变量或参数来考虑。[60]否则，哪怕司法者再有良心和道德，也将注定难以运送正义，甚至可能运送悲剧和灾难。
这就是苏力关于法律与文学的初步研究。苏力用自己的行动表明虽然分析的方法是外国的，分析的对象是古代的，分析的领域是非法律的，然而实际希望解决的问题却是当代中国的法律发展问题。整体上来说还是一如既往的解决（中国当代）“法治”及其（来自民间）“本土资源”的诸多问题。然而在这样一个“遵循先例”的过程中，苏力没有循规蹈矩，而是在这样一个基础上不断的开拓自己新的研究领域，试图推动中国法理学，甚至整个中国法学的发展。就目前看来，法律与文学的发展预示着苏力对于自身的又一次超越。