四、结语
协商性司法兴起的逻辑起点在于对司法现代性的反思和司法合法性危机的克服，在这两股力量的交互作用下，法院功能的转型则为协商性司法的确立和成长提供了必要的空间。从理论层面看，协商性司法概念经由学术话语的实践而逐渐清晰化以至最终确立。从实证层面看，作为一种具有普遍性的司法现象，协商性司法的兴起导致了司法理念的重大调整，并深刻地影响了司法实践的样式。不过，在可预见的将来，裁判性司法尚不致成为“逝去的繁荣”，体制内的司法模式仍将维持协商性司法与裁判性司法二元并立的局面。至于二者相处的方式，不妨引用德国著名法学家拉德布鲁赫的一段话加以概括：“法律秩序也是和平秩序，如果能为‘热爱和平’而放弃‘好的法律’，法律秩序就会在某些琐细案件中发挥最佳作用。”[96]
[1]作者系福建省泉州市中级人民法院法官，法学硕士。
[2]中国法学界围绕“对抗制”展开的学术讨论，参见苏力：《关于抗辩制改革》，载《法学研究》1995年第4期。
[3]The Lord Chancellor's Department，Further Findings—A Continuing Evaluation of the Civil Justice Reforms，2002.
[4]［德］奥特马·尧厄尼希著，周翠译：《民事诉讼法》，法律出版社2003年版，第251页；German Bundestag，Explanatory Memorandum to the Draft of an Act to Reform the Law of Civil Procedure，14th Legislative term，p.7.
[5]宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1999年版，第430页。
[6]［德］克劳思·罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》（第24版），法律出版社2003年版，第602页；［德］约阿希姆·赫尔曼，程雷译：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，载《刑事法杂志》2004年第2期。
[7]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第385页。
[8]Tony F.Marshall，Restorative Justice：An Overview，the Home Office Research Development and Statistics Directorate，1999；张庆方：《恢复性司法——一种全新的刑事法治模式》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第12卷，中国政法大学出版社2003年版。
[9]关于德国行政诉讼法上的和解，可参阅［德］弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》（第5版），法律出版社2003年版，第576～577页。
[10]翁岳生编：《行政法》下册，中国法制出版社2002年版，第1463页。
[11]［日］南博方，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[12]台湾地区“行政诉讼法”有关和解的规定，系目前笔者所了解的关于行政诉讼和解的最新立法例。相关规定载《新简明六法实用小法典》，台湾高点文化事业有限公司2004年版。
[13]本文在广义上使用“纠纷”这一概念，刑事纠纷意味着发生在国家与犯罪嫌疑人之间的纠纷，行政纠纷则指行政机关与相对人围绕具体行政行为发生的纠纷。
[14]［美］H·W·埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，生活·读书·新知三联书店1990年版，第155页。
[15]［日］棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第10、14页。
[16]邱联恭著：《程序选择权论》，台湾三民书局2000年版，第8页。
[17]周枏著：《罗马法原论》下册，商务印书馆1994年版，第860～861页；陈朝璧著：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第550、561页。
[18]罗书平：《美国司法制度考察报告》，载http://www.gongfa.com，访问日期：2004年5月26日。
[19]邱联恭著：《程序选择权论》，台湾三民书局2000年版，第33页。
[20]董小英著：《再登巴比伦塔——巴赫金与对话理论》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第3页。
[21]［苏联］巴赫金：《关于陀思妥耶夫斯基一书的修订》，载《巴赫金全集》第五卷，河北教育出版社1998年版，第374页。
[22]Axel Tschentscher，The Function of Procedural Justice in Theories of Justice，in Procedural Justice，edited by Klaus F.Rohl and Stefan Machura，1997，pp.109～112；又见〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第189～193页。
[23]［苏联］巴赫金：《1961年笔记》，载《巴赫金全集》第四卷，河北教育出版社1998年版，第334页。
[24]季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第388页。
[25]《平阴法院让申请执行人选法官》，载“中国法院网”2004年4月12日。
[26]这是北京市检察院第二分院的做法，详见《北京晨报》2003年7月27日。
[27]见2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审制度的决定》第2条。
[28]吉登斯认为，“现代性指社会生活或组织模式，大约17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。见吉登斯著，田禾译：《现代性的后果》，译林出版社2000年版，第1页。
[29]［美］道格拉斯·凯尔纳、斯蒂文·贝斯特著，张志斌译：《后现代理论——批判性的质疑》，中央编译出版社2001年版，第2～3页。
[30]苏力著：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第161页。
[31]齐树洁、王建源：《论20世纪民法的发展趋势》，载《厦门大学学报》1999年第1期。
[32]章国锋著：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想》，山东人民出版社2001年版，第14页。
[33]［德］伽达默尔著，薛华等译：《科学时代的理性》，国际文化出版公司1988年版，第65页。
[34]［美］梅里曼，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，知识出版社1983年版，第40页。
[35]［德］K·茨威格特、H·克茨，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第484页。
[36]［美］迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第40页。
[37]［德］得特勒夫·霍尔斯特著，章国锋译：《哈贝马斯传》，东方出版中心2000年版，第71页。
[38]章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想》，山东人民出版社2001年版，第27页。
[39]［美］西摩·马丁·李普塞特，张绍宗译：《政治人——政治的社会基础》，上海人民出版社1997年版，第55页。
[40]［澳］杰勒德·布伦南，于秀艳译：《是“为人民的法院”，不是“人民的法院”》，载《人民司法》1999年第3期。
[41]程竹汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第29页。
[42]详见朱学勤著：《道德理想国的覆灭》，上海三联书店2003年版，第66～69页。
[43]参见张建伟著：《刑事司法体制原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第55页。
[44]John Leubsdorf，The Myth of Civil Procedural Reform，in Civil Justice in Crisis，edited by Adrian A.S.Zuckerman，Oxford University Press，1999，p.55.
[45]［日］棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第121页。
[46]Civil Justice in Crisis，edited by Adrian A.S.Zuckerman，Oxford University Press，1999，p.12.
[47]［意］尼科罗特罗卡：《意大利司法制度的过去现在和未来》，载［日］小岛武司等编，汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》，法律出版社2000年版，第101页。(https://www.daowen.com)
[48]有关情况详见齐树洁、王建源：《民事司法改革：一个比较法的考察》，载《中外法学》2000年第6期。
[49]协商性司法（如和解、调解、辩诉交易）的成本显然低于裁判性司法。相关经济分析，详见［美］理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》下册，中国大百科全书出版社1997年版，第723～730页、第731～734页。
[50]Daniel Van Ness and Karen Heetderks Strong，Restoring Justice，Anderson Publishing Co.，1997，p.6，转引自张庆方：《恢复性司法——一种全新的刑事法治模式》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第12卷，中国政法大学出版社2003年版，第435页。
[51]［美］E·A·霍贝尔著，周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第314页。
[52]［日］棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第14～17页。
[53]苏力著：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第29页。
[54]［日］六本佳平：《纠纷解决与法》，岩波讲座基本法学8·纠纷，第28～29页，转引自王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第45页。
[55]李猛：《论抽象社会》，载《社会学研究》1999年第1期。
[56]这里借用了杨柳一篇论文的标题，见杨柳：《模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版。
[57]［德］拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第129页。
[58]［意］莫诺·卡佩莱蒂（编），刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第140页。
[59]Lempert，More Tales of Two Courts：Exploring Changes in the“Dispute Settlement Function”of Trial Courts，13 Law & Society Review 91～138，at 99～100（1978）.转引自［美］罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第245～246页，本文作者对原译文作了适当修改。
[60]2003年12月最高人民法院发布的《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》指出，“民事诉讼过程中，调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求。”见《最高人民法院关于印发〈关于落实23项司法为民具体措施的指导意见〉的通知》（法发〔2003〕20号），载《最高人民法院公报》2003年第6期。
[61]［日］高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第629页。
[62]卢亮：《改革也要依法》，载《人民法院报》2003年5月1日。
[63]马明亮：《正义的妥协——协商性司法在中国的兴起》，载《中外法学》2004年第1期。
[64]吴晓锋、张亦嵘：《刑事和解争议中试水遇法律难题》，载《法制日报》2006年7月26日。
[65]郭毅、王晓燕：《国内诉辩交易第一案审结》，载《法制日报》2002年4月19日。
[66]黄松有：《三大诉讼法，如何修改？——在2004年中国诉讼法学研究会年会上的发言（摘要）》，载《中国律师》2004年第12期。
[67]参见何兵著：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版，第146页；又见高秦伟：《中国行政诉讼调解制度的现状与课题》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
[68]见最高人民法院肖扬院长在全国高级法院院长座谈会上的讲话，《人民法院报》2006年6月30日。
[69]齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2004年版，第46页。
[70]费孝通著：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第58页。
[71]［德］伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第164页。
[72]康德指出，分配正义是指法庭根据现行法律，对任何一个具体案件所作的判决，说明什么是正确的，什么是公正的以及在什么程度上如此。康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第133页。
[73]［古罗马］查士丁尼编，张企泰译：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第1页。
[74]Alan Hunt and Gary Wickham，Foucault and Law：Towards a Sociology of Law as Governance，Pluto Press，1994，p.39.
[75]转引自尹田著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。
[76]张守增：《开创人民法院调解工作新局面——最高人民法院副院长黄松有答记者问》，载《人民法院报》2004年9月17日。
[77]［德］伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第181页。
[78]关于“法律真实”研究的文献很多，个案研究参见何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，载《法学研究》2001年第6期；司法解释实践指2001年12月31日最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》。
[79]王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远编：《公法》第四卷，法律出版社2004年版，第224～233页。
[80]参见［德］拉仑茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1996年版，第181页。
[81]金岳霖著：《知识论》，商务印书馆1983年版，第907页。
[82]Habermas and Luhmann（eds.），Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie—Was leistet die Systemforschung？（Frankfurt-on-Main，1971），p.124，转引自Robert Alexy，A Theory of Legal Argumentation，Clarendon Press，p.102.
[83]本例取自阮新邦著：《批判诠释与知识重建——哈伯玛斯视野下的社会研究》，社会科学文献出版社1999年版，第31页。
[84]或曰“论证的说服力”，见［德］哈贝马斯著，刘北成、曹卫东译：《合法化危机》，上海人民出版社2000年版，第140页。
[85]参见［美］杜赞奇著，王福明译：《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，江苏人民出版社1996年版。
[86]关于人民法院的功能或任务，详见《人民法院组织法》第3条的规定。不过，1983年作最后修订的该法并未把审判行政案件作为法院的任务。
[87]关于多元社会法体系之统一性的危机的论述，详见颜厥安：《法体系的统一性与多元社会》，载萧高彦、苏文流主编：《多元主义》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，第180页。
[88]参见章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第294～295页。
[89]这是莱姆佩特在分析促进当事人协商解决纠纷的七种方法之后得出的结论，见［美］罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第246页。
[90]关于法律适用的步骤，参见［德］伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第296～298页。
[91]从这一点看，近年来法院对调解的强调，也可以看作是法院系统内部对法官自由裁量权进行制约的一种措施。
[92]关于协商性司法——主要是调解——发展法律的功能，参见季卫东：《调解制度的法律发展机制》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版。
[93]范愉教授关于调解制度重构的研究印证了笔者的这一看法，范愉著：《调解的重构——以法院调解的改革为重点》，载《法制与社会发展》2004年第2、3期。
[94]［德］哈贝马斯著，童世骏译：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第217页。
[95]章国锋著：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想》，山东人民出版社2001年版，第152～153页。这四个条件用法哲学家阿图尔·考夫曼的话可以简单归纳为：所有话语参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫。参见［德］阿图尔·考夫曼，米健译：《后现代法哲学》，法律出版社2000年版，第38页。
[96]［德］拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第129页。