证据法——诉前证据收集、鉴定及其他

设X欲以Y为被告提起诉讼，则X可向Y作出欲起诉的书面通知（法条称为“预告通知”）。由此，在起诉前的4个月以内X均可以要求委托送达当事人照会和其他文书、委托调查、征询专家的陈述意见、由执行官进行的现场调查等等（第132条第2款以下）。针对X的预告通知，Y可以提出记载答辩要点的书面答复，与此同时还可以要求委托送达当事人照会和其他文书等等（第132条第3款）。上述改革措施都可以视为对诉前证据收集手段的扩充。就笔者看来，除了证据以外，法律还应当规定一般性信息的收集方法，不过此次修改只是停留在了证据收集的阶段。[4]

书面的预告通知必须记载以下内容：欲提起的诉讼请求的“要点”以及“纠纷要点”。由于这并不同于“诉讼请求的内容及其原因”（第133条第2款），因此同诉状相比，通知的内容要概括得多。但是，应当概括到何种程度，还须依赖今后的司法实践和学者的解释。这里存在着一对紧张关系，即如果通知的精细程度越来越接近于诉状的话，固然有利于对对方的保护，但也丧失了诉前这一阶段的意义。

总之，一旦发出预告通知，第一，为了准备起诉时的诉讼主张和相关证明，可以就一些必要事项照会对方要求其进行书面答复。这样一来，诉后的当事人照会（第163条）就有可能提前到诉前来进行。法律禁止的照会内容包括对方的个人隐私、商业秘密等，这一规定较诉后当事人照会有所扩张，可能是考虑到诉前这一因素而作出的限制。但是，与诉后当事人照会相比，其实质并未发生变化（从解释论的角度来看，应当对诉后当事人照会有所限制）。就笔者所接触的律师而言，使用诉前照会这一方式的人并不在少数，而使用诉后照会的就很少。据说原因在于，与诉后照会相比，起诉以后采取要求法院行使释明权这一方式可能更为迅捷。如此，由于法院不可能在诉前进行释明，因此诉前照会的方式就会派上用场。此外，律师经常在诉前使用“内容证明邮便”这种邮政服务方式，事实上已经起到了在律师之间进行信息交换的作用，如果这种方式被诉前当事人照会制度吸收，那么可能会进一步提高其利用率。

诉前当事人照会的使用主体并不限于律师。这一点曾在立法过程中引起争论。如果只允许作为诉讼代理人的律师而不允许当事人本人使用这一制度的话，那么在诉讼法理论上是很难找到其正当性依据的。但如果仿效律师法第23条第2款规定的律师会照会制度，在律师法中对此加以限制性规定也是可能的，然而这一建议并未被立法采纳。这样一来，如何限制那些热衷于诉讼的人滥用这一制度？立法并未作出相应的规定，让人感到遗憾。与后述的委托送达文书等制度不同，法院不会对诉前当事人照会进行事前审查，因此这一制度就存在被某些人滥用的可能。这给照会的对方当事人将带来很大的麻烦。与此相反，如果立法对此作出限制性规定，即只有律师才能使用诉前照会这一方式，那么就会带来如下的积极效果：

打算起诉的一方自不必说，可能成为被告的一方也会尽早把案件委托给律师处理，比如同律师商议如何答复照会、是否应当向对方发出起诉预告通知等等，这样一来，律师就很容易介入到双方当事人之间。也只有如此，才有可能在代理律师之间进行诉前交涉、争点整理以及和解等等工作。但是此次修改却使这一可能性落空了。本次立法的目的在于进一步充实和加快诉讼进程，然而却没有对预告通知的主体资格作出限制，可以说是“画了龙而未点睛”。(https://www.daowen.com)

第二，在预告通知以后，当事人就可以向法院作出证据收集的处分行为，比如委托送达文书（第226条）、委托调查（第186条）、专家意见陈述以及执行官调查现状等等（第132条第4款）。但这样做的条件是，对于那些应当成为起诉时证明活动的必要证据，申请人自行收集存在着极大的困难，且须得到法院的认可。考虑到这一条件针对的是诉前阶段，因此多少有一些苛刻。尽管如此，通过委托送达文书的方式，那些原来在起诉以后才能获得法院认可的信息现在在诉前就可以得到了。过去连律师会照会都无法办到的事情现在也可以办到了，比如银行存款名义、存款余额等信息的查询。专家意见陈述制度是从德国的独立证据调查制度脱胎而来，应当说是一种简易的鉴定方式。[5]在德国法中，如果进行了独立证据调查，那么在起诉以后就不能再申请鉴定了，而日本的专家意见陈述制度却没有如此限制，这是两者最大的区别之处。逆言之，立法并未将专家意见陈述制度作为鉴定的替代制度来设计。据说在德国，独立证据调查制度的应用多见于建筑质量纠纷和交通事故中，类似的情形在日本也会出现，但在专家意见严重对立的医疗过错诉讼中，在诉前使用该制度的可能性就微乎其微了。由执行官进行现状调查的制度来源于法国法上的专家验证制度。作为勘验的替代性制度也会发挥其应有的作用。[6]

利用上述各种制度，当事人在诉前就可以收集证据了。这样一来，诉状的记载就会更为准确，争点和证据整理程序也会更为充实，其结果就是进一步缩短了起诉后的审理期间。

除了诉前阶段，起诉以后的证据调查制度也作出了一些修改。首先在质询鉴定人的环节，废除了原先的交叉询问制，改采法官询问在先（第215条第2款），当事人或律师询问在后的方式。之所以如此，除了有加快诉讼进程的考量之外，最根本的目的在于法院为鉴定人提供保护，使其免受来自律师的“侮辱诽谤”。其次，在辩论准备程序中，受命法官也可以对书证进行调查（第171条）。如此一来，合议庭法官即使不审查书证也可以作出判决了。事实上，对于重要的书证合议庭法官不予审查的现象是极为罕见的，立法过程中也对此作出了说明，但就规范而言，合议庭法官即使不审查书证也不违法。这一修改意味着对证据直接主义的背离，但比如受托法官进行证据调查的规定（第185条和第195条）、大规模诉讼中的特殊规定（第268条）也都背离了证据直接主义，既然有此立法先例，此次修改也不过是在此基础上又前进了半步而已。