“执法如水”理念的实践

司法的理念是支配司法运作的一套哲学、价值或者基本的观念，是司法体制的精神构造。[33]作为与和谐社会相适应的司法理念，“执法如水”理念贯彻了科学发展和以人为本的原则，体现了社会主义法治理念的内在要求。“执法如水”理念应当落实到具体制度的构建上面，才能充分发挥其指导司法实践的功能。当前，围绕“执法如水”理念的实践，应当从开发司法服务功能、发展多元解纷机制、强化诉讼指挥职权、建立案例指导制度、充实司法救助内容等多方面着手，促进司法方式的转变，使社会公平正义切实得到维护。

1.开发司法服务功能

被动性是司法权的一个重要特征。具体地说，司法权的这种被动性体现在：“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。从性质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。如果它主动出面，以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”[34]被动性是司法权获得正当性的重要依据。近年来，体现司法活动客观规律的司法权被动性理念受到重视并付诸实践，在限制司法权的滥用方面发挥了积极的作用。但是，由于对司法权被动性的过分强调，以司法为民为宗旨的人民司法所内在要求的主动服务功能反而隐晦不彰。“刑期于无刑”，解决纠纷并非司法的最终目的。司法的最终目的在于通过解决社会纠纷和矛盾，减少、避免、预防纠纷的发生，使社会呈现和谐有序的状态。这就要求作为一种独立公共服务体系的法院的职能不应当仅限定在被动审理案件，还应当依法主动提供司法服务。这种认识正是倡导人性化司法的“执法如水”理念的应有之义。构建惠及全民的司法服务体系，关键在于开发司法的服务功能。司法的服务功能，首先是针对服务党和国家工作大局而言的，即全面正确履行职责，充分发挥审判职能，保障社会主义经济、政治、文化与和谐社会建设[35]。其次是针对需求司法服务的主体而言的，具体包括以下几个方面：一是推行便民措施。改进和完善便民立案工作机制，落实当事人权利义务告知制度，为当事人提供诉讼指南；推广网上立案和远程立案，开展巡回审判，方便群众诉讼；依法扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分流，减轻群众的诉讼负担；加强和改进涉诉信访工作，依法及时解决当事人的合理诉求；建立和完善判前说理、判后答疑的制度，增强司法公信力，从源头上减少涉诉信访。二是开展司法建议。针对审判工作中发现的有关部门制度和管理上存在的问题，积极提供司法建议，促使有关部门及时有效地堵塞、整顿、改进工作中的漏洞，弥补工作失误，避免损失，健全完善各项规章制度，促进行政机关依法行政，进而优化司法环境，营造良好的氛围。三是延伸审判职能。与相关行政主管部门建立信息通报制度，促进国家有关政策的落实；公示裁判文书，公布拒不履行生效裁判者名单，实现司法资源的社会共享；完善法院新闻宣传制度，主动对外发布信息，接受社会监督；开展以案释法，引导民众遵法守法。

2.发展多元解纷机制

纠纷解决方式的多元化有利于化解社会矛盾，促进和谐社会的构建。与判决的方式相比较，合意型纠纷解决方式的优点在于可以及时解决纠纷，防止矛盾激化，缩短诉讼周期，降低诉讼成本，节省司法资源，减少上诉、申诉，舒缓“执行难”的压力。在制定法有缺陷的情况下，采用合意型纠纷解决方式，在法院提供的交涉空间内由当事人以意思自治的方式解决纠纷，可以使法、理、情得到有效的互动和沟通，起到制约法官自由裁量权的效果。采用合意型方式解决矛盾和纠纷，其结果更符合“司法公正”的实质要求。因为只有当事人自己最清楚纠纷的真相和他的利益所在，所以他们自愿选择的处理结果应当说是最符合他们的利益需求的，也最接近当事人追求的实体公正。[36]因此，在强调采用判决的方式解决纠纷的同时，也要着力发展诉讼调解、和解等合意型纠纷解决方式，引导诉讼各方选择有利于降低矛盾对抗性的方式解决纠纷，使被破坏的社会关系尽量回复到宽容、合作、信任和融洽的和谐状态。当前，围绕多元化纠纷解决机制的构建，在司法能力建设方面，法官不仅应当培养与“规则之治”相适应的驾驭庭审和适用法律的能力，而且应当着重培养提供平等对话的空间、促成当事人以非对抗性的方式解决纠纷的能力；在工作的着力点方面，要适应我国社会结构和利益格局的发展变化，努力形成科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制。一是要创新诉讼调解方式[37]，不断拓宽民商事诉讼调解的适用范围，加大刑事附带民事诉讼案件调解、行政案件协调和执行案件和解工作的力度，积极探索刑事自诉案件调解解决的新模式，妥善协调当事人利益。二是要加强人民法院对人民调解、行政调解的指导，实现人民调解、行政调解、司法调解的有机衔接和良性互动，促进以司法为主导，各种纠纷解决方式相互衔接、相互补充、相互支持的多元化纠纷解决机制的发展。

3.强化诉讼指挥职权(https://www.daowen.com)

目前，两大法系的诉讼模式正经历了由当事人控制诉讼到法官控制诉讼的转变，而我国则由于引进抗辩制或强调当事人主义，经历相反方向的转变。与职权主义诉讼模式中法官负有发现案件事实真相和依法作出决定的责任有所不同，在抗辩制或当事人主义诉讼模式中，举证责任由原被告或控辩双方承担，法官在诉讼活动中只是扮演居中裁判的角色。实行抗辩制或当事人主义的诉讼模式，使先前由国家承担的费用大部分转移到诉讼各方，有利于减少法院的司法成本。[38]因此，肇始于20世纪80年代末的审判方式改革，被学术界视为是“以法院为本位，以权力行使方便性为目标的修正活动”。[39]但是，从当事人主义诉讼模式发展到极致的国家提供的经验看，以抗辩制或当事人主义为主要特征的纠纷解决型司法所面临的一个永恒问题就是如何平衡诉讼当事人的优势，以便为他们提供势均力敌的武器。[40]这是因为，纯粹的对抗制缺乏法官对诉讼的引导和控制，极易导致诉讼效率低下、诉讼费用高昂等弊端，而当事人的诉讼优势如果无法得到有效的平衡，对社会弱势群体而言，实际上难以从形式上可以平等利用的诉讼机制中获得平等的保护。为了克服当事人主义衍生的弊端，强化法官对诉讼进程的控制和引导、缩小当事人程序处分权的范围成为晚近两大法系司法改革的共同选择。在我国，当前从维护社会公平正义出发，有必要修正过度发展的当事人主义诉讼模式，在司法活动中强调法官诉讼指挥权的运用，以平衡当事人在诉讼能力上的差异，实现程序正义和实体正义的结合。一是强化法官对程序的督导。围绕诉讼的有序进行，指定诉讼日期，决定诉讼日期的变更或延长、诉讼期间的延长或缩短、诉讼程序的停止等事项，并根据案件的具体情况，整理审判活动，合理划分整个审理活动的阶段或段落。二是强化法官对当事人诉讼行为的指引。积极引导当事人按法定顺序进行陈述、辩论，依法及时制止、矫正当事人拖延诉讼的行为。允许或禁止当事人或其诉讼代理人陈述，许可或禁止当事人或其诉讼代理人发问，开始、停止及指挥言词辩论程序，准许或禁止当事人或其诉讼代理人发言，以及在当事人逾期提出攻击或防御方法的情况下依据职权驳回等。三是强化法官释明权的运用。通过发问、指导等方式澄清或落实当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论，[41]对当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷进行救济。应当指出，在强化法官的诉讼指挥权的同时，应当赋予当事人对法院程序违法的责问权，即对法官违反程序的行为，当事人表示异议并要求法院予以解释和纠正的权利。[42]

4.建立案例指导制度

判例的核心是法官在适用法律或解释法律时表示的意见。[43]尽管在绝大多数大陆法系国家，并没有明确采纳英美法系遵循先例的判例法原则，但是，判例在补充制定法的不足、统一法律适用标准、指导法官办案、丰富和发展法学理论等方面的作用，无疑大大加强了。[44]实行成文法的国情决定了我国没有必要也不可能建立一套与制定法并驾齐驱的判例法制度[45]，但是，应当正确认识成功司法先例的意义，充分发挥具有典型性、真实性、公正性和权威性的案例对司法实践的指导作用。山是静止的，水则是流动的，“有源之水长流”，且“循道而流”。在我国，建立案例指导制度，有利于贯彻“执法如水”理念，实现社会主义公平正义理念关于“同样情形同样处理”[46]的要求，遏制司法权力的滥用、维护法制统一和法律权威，从而摆脱因“规则之治”的局限性导致的司法困境，提高司法化解新类型矛盾和纠纷的能力。尽管1999年的《人民法院五年改革纲要》指出，从2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考，第一次将典型案例参考作为一项制度确立下来[47]；2005年的《人民法院第二个五年改革纲要》进一步要求建立和完善案例指导制度，由最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，但是，时至今日，具有可操作性的案例指导制度仍未建立。鉴于建立这项制度的现实意义和长远意义，最高人民法院应当根据“二五改革纲要”的要求，尽快出台有关指导性案例的编选标准、编选程序、案例形式、发布方式、指导规则的程序性规定，并成立负责指导性案例的收集筛选、编纂整理、审核批准和发布工作的专门机构，使事实清楚、说理充分、适用法律正确的案例，通过法定程序上升为指导性案例，并赋予其具有与司法解释同等的效力。

5.充实司法救助内容

对不同的诉讼主体实施平等的司法保护是三大诉讼法共有的原则。但是，这一原则并不排斥基于公正分配司法资源的需要，对某些特定的人群实行差别原则。法律援助和司法救助制度，即体现了上述原则的运用。“水止为仪”，如果说水是公平的隐喻，那么，司法救助制度的实行犹如“水之就下”，有利于满足社会弱势群体通过司法途径解决争端，维护其合法权益，真正实现法律面前人人平等的社会主义法制原则。当前，为有利于维护社会公平和正义，应当进一步加强经济上的司法救助，依法对符合法定救助条件的人，特别是追索抚养费、赡养费、人身伤害赔偿金、劳动报酬且经济上确有困难的当事人，以及农民工、下岗职工、孤寡老人、残疾人等特殊困难群体，积极采取缓、减、免交诉讼费的措施，确保经济确有困难的当事人打得起官司，确保有理无钱的当事人打得赢官司。建立民事执行救助制度和刑事案件受害人生活困难救助制度[48]，对权利通过法院的强制执行无法实现、生活又极为困难的申请执行人和刑事受害人，由人民法院从民事执行救济基金和刑事案件受害人生活困难救济基金中给予适当的救助。同时，要引入行为上的司法救助，进一步扩大司法救助的范围。一是对特殊案件的被告人指定承担法律援助的律师担任辩护人，并将其纳入司法救助范围。二是为经济确有困难的民事、行政案件当事人指定承担法律援助义务的律师担任诉讼代理人。三是建议公安机关为调查取证能力差的刑事自诉案件的受害人调查取证，确保他们能够依法行使诉权。