基于政策实施目的的能动司法——社会治理职能向司法领域的渗透
根据调查,政策实施的司法目的主要以超越法律适用位阶和程序节省为表现形式。其中程序节省,意即节省法律规定所必需的程序,是以牺牲现行法的稳定性为代价的。在案例二中,在执行依据中的义务内容已经履行完毕,本应由拆迁部门另行起诉再申请强制执行的情况下,执行法院出于政策考虑,仍继续强制被执行人腾出拆迁区,显然是放任了政策效率对程序公正的侵蚀,势必会造成司法的混乱。实践中,应尽量避免这种基于政策效率而节省程序的规则超越。在下面的讨论中,仅限于超越法律位阶的形式。
根据法律政策学学者的研究,无论何种法学理论视角下的司法裁判,都会在一定程度上对公共政策有所考量,只是这种考量的形式有所差异。[17]在我国公共政策的载体主要有:规范性文件,包括行政法规、行政规章等;政府机关或执政党的一般性文件,如“通知”、“讲话”等。理论上,司法与公共政策的关系,包括两方面,一是法院通过提供公共政策实现司法权向社会治理领域的扩张。其方式有:司法制止权,即法院通过宣布一项法律或政策无效从而来干预公共政策;一般法律命令权,即法院直接地为社会制定规则和政策。如,法院在同性恋等问题上通过裁判表明自己的态度,为社会创造规则。[18]二是法院通过在司法活动中援引政策性规定,实现社会治理职能向司法领域的渗透。在我国,由于不允许进行违宪审查和实体法的司法创造,因此司法与政策的关系主要体现为司法的政策实施功能。
根据一般的法理学知识,作为公共政策载体的规范性文件属于法规和行政性规定的范畴,在遵循上位法优于下位法、特别法优于一般法的适用原则的前提下,可以作为司法裁判的依据;党或政府机关的一般性的文件,不属于法律法规的范畴,不能作为裁判的依据。但在司法实践中,时有超越上述规则的现象发生。一般情况下,这种突破多发生在诸如拆迁、房改等政策性很强的领域。
根据德国学者马克思·韦伯的研究,统治(社会控制)分为:魅力型统治(社会控制)、传统型统治(社会控制)和合理性统治(社会控制)。[19]其中与现代社会相吻合的社会控制模式为合理性控制模式。这种合理性控制模式表现为一种目的性很强的规则,这类规则包括法律、政策和经济理性规则。在我国当前的司法实践中,尚无以信仰的神圣性为基础的魅力型控制规则超越法律的情形。以习俗为主要形式的传统型控制规则超越法律的情形偶有出现。如四川省泸州市纳溪区人民法院审理的全国首例“二奶”告死者发妻遗赠财产纠纷案中,在特别法《继承法》中的规定与一般法《民法通则》中的规定有冲突时,法官出于对公序良俗的考虑,优先适用了《民法通则》中的规定。[20]其余大多数超越规则的案件属于合理性规则之间的冲突,即法律与经济理性规则,法律与政策之间的冲突。对于前者,实践中大多遵循纯粹法学意义的规则适用标准——优先适用法律。对于后者,一般选择社会学意义上的优势规则。
根据社会学知识,不同规则治理领域的理性划分,在于这种规则在这个领域中的最适性,即此领域中用此种规则进行治理效果最优,此种规则在该领域为优势规则。这样在解决政策与法律冲突的问题时,就需要分析该具体案件涉及的领域中,孰为优势规则。从政策与法律区别中,我们可以看到,政策的优势在于其灵活性、及时性、针对性,而法律的特点则是滞后性、稳定性、普遍性。但实际上,这仅仅是社会学意义上的划分。在实际适用过程中,并不见得只要在政策为优势规则的领域,就可以超越法律。一般说来,规范性政策的适用条件为:政策为该领域的优势规则;法律没有强制性规定必须适用法律或者不能适用政策。而对一般性的政策而言,除了需要具备上述条件外,还需要具备法律对此没有任意性规定的条件。
下面本文就以上述方法,对案例三进行分析。(https://www.daowen.com)
首先,对于解放初期被政府没收后又发还给产权人由他人租住的私房的房租,不同于市场经济下的房租,很长一段时间,一直由政府以政策性文件进行调整,此领域中,政策同法律相比,为优势规则。
其次,该政策性文件——《关于解决按照标准租金出租私有房屋问题的若干意见》——属于规范性文件。
再者,法律没有强制性规定房租的标准不得适用政策规定或者必须适用法律规定。
因此,在案件执行中,法院以该地方性政策为依据,变更了判决中的房租标准是适当的。