协商性司法的本土实践

肇始于20个世纪80年代末的中国司法改革，对协商性司法的探索始终处于一种深沉的矛盾张力之中。在民事司法领域，基于适应法治秩序建构的需要，诉讼调解先后经历了“调解为主”、“着重调解”以及“自愿、合法调解”的变迁，在强调“稳定压倒一切”的治理哲学下，诉讼调解的地位和作用在晚近又得到了进一步的重视和强调[60]，“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的司法理念已被逐步确立。2004年9月最高人民法院发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，要求法院对于有可能通过调解解决的民事案件应当进行调解。但是，由于实体法依据的欠缺，“能够超越实定法的界限来作出与纠纷实际状况相对应的处理”[61]的诉讼上的和解，其功能一直没有得到充分的重视。2003年9月最高人民法院发布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，允许当事人就适用第一审普通程序审理的民事案件，自愿选择适用简易程序进行审理。在一些地方的法院，还进行了当事人选择审判法官的探索。[62]在刑事司法领域，2002年以来，北京市朝阳区人民检察院已将刑事和解制度广泛用于轻伤害案件；2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合推出的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》和《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干规定（试行）》赋予辩控双方合意选择适用简易程序和简化的普通程序的权利[63]；2004年，江苏省无锡市惠山区人民检察院出台《恢复性司法操作规则》，规定对于犯罪较轻、社会危害不大的未成年犯罪嫌疑人、在校生犯罪嫌疑人与伤害案犯罪嫌疑人，使用处刑轻缓化的恢复性司法程序；2006年，福建省厦门市湖里区人民检察院全面实施“轻缓刑事政策特别审查逮捕机制”，对情节轻微的轻伤害案件，可用刑事和解方式处理，作出不批捕决定[64]；实践中一些基层检察院酝酿并试行的量刑建议制度，以及被认为是改革的违法试验的黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的“国内辩诉交易第一案”[65]等等，都充分体现了协商性司法在我国刑事司法领域方兴未艾。在行政司法领域，由于《行政诉讼法》明文规定“人民法院审理行政案件不适用调解”，因此，协商性司法在实践中是以隐形的方式发展的。据统计，我国法院1989年行政诉讼一审结案9934件，撤诉2966件，占30.4%；1998年行政诉讼一审结案98390件，撤诉结案47817件，撤诉率高达48.6%。行政诉讼撤诉率如此之高，一个原因是诉讼双方经由行政审判人员的协调工作达成了和解。[66]从纠纷解决的法制化看，过高的行政诉讼撤诉率提出了在行政诉讼中确立有限调解制度的迫切要求[67]，因此，2006年，最高人民法院明确提出了要不断拓宽诉讼调解的适用范围，积极探索行政案件协调新思路。[68]

法治在当代中国的兴起乃是晚近二十余年的事情。中国的法治秩序不仅经由自生自发而形成，而且通过制度或观念的移植而建构，中国协商性司法的实践兼容了这两种情形。因此，协商性司法的本土实践不仅需要作为一种普遍现象的协商性司法的内在制度逻辑为其在中国的正当化提供了理论上的解说或者参照性的概念背景，而且需要结合本土的资源解决其实践过程中面临的理念重整与制度适应问题。鉴于协商性司法是一个集合性概念，是对各种体现当事人合意解决纠纷的方式的统称，因此，以下拟从宏观上就协商性司法的本土实践涉及的一般性问题作初步的探讨。(https://www.daowen.com)