对规则外司法进行理性规治的实体内容

(一)对规则外司法进行理性规治的实体内容

从前文的分析看,这种理性规治的内容至少包括:

1.对规则之外司法形式的限制

对基于法律适用目的的规则之外的司法而言,其形式应限于对程序性规定缺失的补充,即对程序性规定的超越,这种超越不包括程序的节省;对基于政策实施目的的规则外司法而言,应限于对实体法的位阶的超越;对基于纠纷解决目的的规则外的司法而言,应限于对法院司法权的超越。

2.对规则之外司法的适用条件的限制

基于法律适用目的对程序性规定缺失进行补充的方法有类推适用和辩证推理两种。类推适用的适用条件为:案件中的法律适用问题属于开放法律漏洞的范畴;具体案件中的法律概念的法律特征与价值功能与拟适用的法律规范中的法律概念的法律特征及价值功能具有类似性。辩证推理的适用条件为:案件中的法律适用问题属于隐藏的法律漏洞的范畴;案件法律适用中存在相互冲突的解决方案;遵循有救济优于无救济原则基础上对各个方案进行利弊分析。

基于政策实施目的而超越法律位阶的规则外司法分为规范性政策的实施与一般性政策的实施,前者的适用条件为:政策为该领域的优势规则;法律没有强制性规定必须适用法律或者不能适用政策。而对一般性的政策而言,除了需要具备上述条件外,还需要具备法律对此没有任意性规定的条件。(https://www.daowen.com)

基于纠纷解决目的而超越司法权的规则外司法的适用条件为:这种扩张不违反国家强制性法律规定;这种扩张必须发生在存在社会分工失调、非司法领域的社会控制存在明显纰漏或者法律无法为当事人提供充分的自治手段的情形下;这种扩张可以改变法院的裁判或者执行行为没有实质性纠纷解决效果的现状;这种扩张不与其他社会主体的职责或者其他社会主体正在进行的扩张相冲突。

3.基于不同司法目的的规则外司法的职能分工与优先序列

一般说来,基于法律适用目的与政策实施目的的能动司法的职能主要限于法院裁判活动的范围内,体现为对实体法与程序法的选择与创造,而基于纠纷解决目的的能动司法则限于法院司法权的扩张,不涉及法律选择与创造问题。因此,在实体或程序法没有明确规定的情况下,只能基于法律适用目的或政策实施目的进行价值判断,由于政策实施目的的价值判断远要比法律适用目的更为明确,一般应优先适用政策目的下的能动司法的规则。突破现行法规定的规则外司法,应限于基于法律适用目的的能动司法和基于纠纷解决目的的能动司法,而且:后者优先于前者;这种超越仅限于对程序法规定的超越。

4.对规则之外司法的论证方法的限制

上文有关规则外能动司法的论述大多都是社会学政治学等层面的论述,而我们在司法实践中需要对这种超越规则的司法进行法律论述,这就涉及法律推理与论证方法方面的问题。对于法律适用目的下能动司法的推理方法,在本文第三部分已论及,不再赘述。而对于基于纠纷解决目的的能动司法,主要限于超越法院司法权,这种超越一般无须出具法律文书,因此不存在法律论证的问题。对基于政策实施目的的能动司法,主要表现为对法律位阶的突破,此时采用的论证方法一般包括法律解释和纯粹法律意义上的法律推理:在普通法与特别法发生冲突时,将普通法的规定(或法律原则)解释为强制性的规定,优先适用强制性规定(普通法);在法律与政策发生冲突时,将法律中的一般规定解释为没有具体的规定,根据《民法通则》第6条的规定,在法律没有规定的情形下,遵守国家政策。当然,诸如此类的推理与论证方法还有很多,在此不再逐一阐述。