协商性司法的外延

在法学理论上，根据当事人的意思自治在纠纷解决过程中的贯彻程度，通常将纠纷解决方式分为合意型纠纷解决方式与决定型纠纷解决方式。例如，美国法学家埃尔曼将纠纷[13]解决的方式分为两类，一是纠纷主体通过协商，由自己确定后果，当然这并不排除作为调解人的第三人可能在协商中协助他们；二是将冲突交付裁决，这意味着一位理想的不偏不倚的第三人来决定争论者的哪方要求优胜。这两种方式可用以（有时相互交叉）解决民事、刑事和行政诉讼[14]。日本法学家棚濑孝雄在纠纷解决过程的理论框架中，也把纠纷解决的方式分为两类，一是根据合意的纠纷解决，即由于双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决；二是根据决定的纠纷解决，即第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷。[15]随着诉讼过程不同环节允许当事人意思自治的色彩进一步加重，意思自治已不仅体现在当事人协商选择解决纠纷的方式上，而且也体现在当事人协商选择解决纠纷的程序、解决纠纷的主体和解决纠纷的方案上。因此，协商性司法的外延至少包括以下四个方面的内容：

一是协商选择解决纠纷的方式。当事人选择将纠纷提交法院解决并不意味着双方即选择以“非黑即白”的审判方式解决纠纷。实际上，纠纷系属法院以后，基于程序的复合构造，当事人在程序法形成的制度空间内，可对解决纠纷的方式进行二次选择。所谓程序的复合构造，是指程序的多元化构成，即根据事件类型需求的不同，为当事人提供多样化的程序保障方式。[16]审判之外的纠纷解决方式与审判一起内含于诉讼过程之中，成为交叉运用、前后接续的司法解决纠纷的一环，是程序复合构造的典型表现形式。通常所说的协商性司法主要就是指当事人可以协商选择嵌入诉讼程序的谈判、和解、调解、辩诉交易或处刑命令程序、恢复性程序等合意型纠纷解决方式来解决纠纷。由于它们不是民间性的纠纷解决方式，为了与诉讼外的谈判、和解、调解相区别，称之为合意型司法，或者协商性司法。

二是协商选择解决纠纷的主体。由法院确定承审案件的法官并非古制。在古罗马，承审员（judex）由当事人在法官编造的承审员名单中自由选择一人，由法官加以任命。如双方对人选意见不一或原告提议的人选被告不予同意，则由原告另选一人，依此类推，直至被告同意为止。如被告固执，不同意原告的人选，则用拈阄的方法决定。[17]目前，在美国的一些法院，就某个具体案件，如果双方当事人协商一致共同“选择”一位擅长调解的法官进行调解，可以将此案从随机分配的法官手中交由被“选择”的法官进行调解。通常情况下，法院都会采纳当事人的意见[18]。2003年5月20日由台湾“立法院”通过并于三个月后试行的“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”是目前可以见到的有关当事人协商选择解决纠纷主体的立法例。该“条例”规定，当事人在起诉时或第一次言词辩论期日前，可以合意选择受诉法院可以独任审判的法官审判第一审诉讼事件。对于依法应当实行或者可以实行合议审判的第一审诉讼事件，当事人可以选定受诉法院的法官三人组成合议庭审判。对不强制合议审判的案件，当事人也可以选定法官一人独任审判。该“条例”还规定，就选定法官审判事件的第一审裁判，当事人不得向第二审法院提起上诉或抗告。但依各该事件所适用的程序，于有得上诉或抗告于第三审之事由者，可以直接向“最高法院”提起上诉或抗告。这种对当事人提起上诉或抗告之权利所作的适度限制，使得合意选定法官审判的方式与仲裁极相类似。国外兴起的替代性纠纷解决方式（alternative dispute resolution，简称ADR）有所谓“法院附设仲裁”（court-annexed arbitration），但作为解决纠纷主体的仲裁员通常由资深律师担任。因此，二者形似而实异。在无损公益的前提下，赋予民事诉讼当事人对于其所涉诉讼事件具有选择承办法官的权利，可以增进民众对裁判的信赖，进而达到疏减讼源及合理分配司法资源的目的，就此而言，民事诉讼合意选定法官审判不失为一项制度创新。

三是协商选择解决纠纷的程序。基于国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纠纷当事人即程序主体，也应当是参与形成、发现及适用“法”的主体，以便其实体利益和程序利益不致受程序制度的运作、使用或未能予以使用而遭受减损、消耗。因此，对于程序关系人，立法者及法官均应就涉及其利益、地位、责任或权利义务的程序利用及程序进行，赋予一定的程序参与权及程序选择权，藉以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。[19]从各国涉及协商性司法的立法例看，当事人行使程序选择权，合意选择解决纠纷的程序大致包括以下几种情况：（1）选择管辖法院的权利；（2）选择简易程序与普通程序的权利；（3）选择第二审程序与第三审程序的权利；（4）选择结案方式的权利；（5）选择言词审理与书面审理的权利等等。(https://www.daowen.com)

四是协商选择解决纠纷的方案。纠纷解决方案是针对争议事项作出的明确纠纷当事人相互之间权利义务责任关系的安排。在协商性司法中，纠纷解决方案的形成与当事人合意选择纠纷解决方式密切相关，大致包括以下三种情况：一是纠纷解决方案完全是双方一致同意的结果，如和解；二是纠纷解决方案由第三人提出，当事人合意选择接受，如调解；三是纠纷解决方案由当事人协商达成，但是必须得到解决纠纷主体的确认，如辩诉交易。无论有无第三者的介入，协商性司法中纠纷解决方案都在相当程度上体现了当事人的意思自治。

应当指出，由于各国诉讼程序法对协商性司法的容许程度不一，在某个具体纠纷的解决过程中，协商性司法的上述四种情况可能同时出现，也可能只出现其中的一种、两种或者三种。因此，确切地说，协商性司法是指诉讼过程的不同环节所体现的当事人的意思自治，也即当事人可以通过协商与对话，合意选择解决纠纷的方式、主体、程序或方案。