司法功能的转型

由国家对犯罪提起公诉的时代之前的时期，通常被称为私诉时期。从词义上理解，私诉往往和血亲复仇、同态复仇联系在一起。但是，在美国法学家霍华德·泽尔看来，公诉时代以前的刑事司法，被称为“社区司法”较为妥帖。在那个时期，“司法的运作以调解和协商为基本过程，而不是适用规则和强作结论。”“社区司法承认犯罪是对个人的伤害，因此被害人理应在犯罪的处理过程中占据中心地位，并且补偿犯罪带来的损害应该是当务之急，社区司法特别倚重维护关系与和解。”“司法的目标是通过补偿损害使事情好转，不管损害是物质的、金钱的还是人际关系方面的。”[50]法律人类学家霍贝尔的研究也表明，在初民社会，法律解决纠纷的目的在于，制约或惩罚不法行为，并使得争议双方的关系恢复平衡，以使一度曾被扰乱的生活秩序继续其正常的进程。解决纠纷的工作常用来与医生的工作相比拟，它是居家必备的药品，主要用来保持社会机体的康健。[51]

公诉时代是裁判性司法占支配地位的时代。[52]近代法典化运动及其引起的司法活动专业化以后，在裁判性司法中，依法审判是应当遵循的一项基本原则。依法审判原则的贯彻以及非司法机构逐渐被限制乃至停止行使审判权，使裁判性司法在纠纷解决中居于主导的地位。裁判性司法有庞大的国家强制力的支持，通过对制定法的严格适用，能够使纠纷得到解决，并使社会呈现有序状态。但是，这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体运用他个人的知识采取有效行动，促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序，因此这种秩序往往缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力，也无法对不断变化的社会作出灵活有效的反应。结果是，社会显得相当僵化。[53]根据日本学者六本佳平的研究，裁判性司法衍生的具体问题至少表现在六个方面：（1）由于强调以一般规范为根据的强制性判决，很难在一般性规范命题中表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视；（2）由于法的规范和法的专门技术不能迅速地适应社会变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中也得到反映或实现；（3）由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来；（4）过于花钱费时；（5）出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事者之间带来实质上的不平等；（6）由于审判的公开性以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意。[54](https://www.daowen.com)

现代社会是一个“抽象社会”。抽象社会具有反思性的特征。这种反思性不仅仅是现代社会的心态特征（反省），也是制度或社会机制的特征（反身性）[55]。裁判性司法发展到极端会产生“钟摆效应”。当司法钟摆从初始位置摆向对极的裁判性司法这个临界点时，在社会反思司法现代性之力的作用下，其力道已尽，接下来只能向原初司法模式——协商性司法——的方向回荡。不过，由于时空背景的变化，这种回归只能是一种更高层次的回归。这种更高层次的回归通过契约精神在协商性司法中的贯注体现出来，并使之与生产“模糊的法律产品”[56]的传统协商性司法区别开来。协商性司法的兴起标示着法院功能的转型。而法院功能的转型则意味着，不能把司法仅仅作为纠纷的裁判，而是应当主要作为纠纷的预防，不仅要“寻求法律外科手术”，而且也要“注重法律内部卫生”[57]。具体而言，不能把法院在解决纠纷中所做的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷。“要从理论上将法院视为纠纷解决者转变为将它作为一种能够间接控制纠纷（及非纠纷）的全部线索的复杂体。与此相适应，争取正义的问题就从将纠纷当事人诉诸法院的问题，变为另一个问题，即在纠纷当事人所处的场合中如何给予正义。这是法院的功能在间接而小范围的发挥。”[58]法院的主要贡献是为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序，提供规范和程序的背景。具体地说，司法功能转型的背景下，法院有效解决纠纷的方法包括：（1）明确规定影响或控制个人协商解决纠纷的规范；（2）认可个人协商解决纠纷的法律效力，为协议的履行提供法律保障；（3）适当提高诉讼费用，以增加个人协商解决的可能性；（4）为诉讼双方熟悉对方的主张提供便利，尽量减少相互猜疑的因素，增加个人协商解决的可能性；（5）允许法院工作人员以调解人的身份活动，促使双方自愿地解决纠纷；（6）法院先行解决案件中某一引起争议的问题，让当事人双方在其他问题上达成协议；（7）当诉讼双方无法协商解决时，法院强制解决争讼。[59]