协商性司法的兴起

20世纪90年代，当中国的法律界还在围绕“对抗制”是否应当引入司法审判而在理论上展开激烈争论的时候[2]，以对抗制为诉讼程序基本特征的国家已经完成了或正在对这个被发展到了极致的诉讼制度的反思。以促进当事人之间的沟通和对话为旨趣的新型诉讼文化逐渐主导了晚近世界各国推行的司法改革的方向。协商性司法在两大法系民事、刑事和行政司法领域的不期而遇是这种新型诉讼文化确立的一个重要表征。

在民事司法领域，发轫于20世纪90年代末、影响颇为深远的英国民事司法改革，其改革的最终成果——《民事诉讼规则》——把协助当事人对案件进行全部或部分和解以及鼓励当事人采取调解等替代性纠纷解决程序并促进有关程序的适用，作为法院管理案件的职责。据英国司法大臣办公厅2002年8月发布的《民事司法改革后续评估报告》，新的《民事诉讼规则》实施以后，就快捷审理制案件而言，开庭前和解或撤诉的案件比例由50%（1998年7月—1999年6月）上升至69%（1999年11月—2001年12月），而同期开庭审理的案件的比例则由33%下降到23%[3]。在德国，2002年1月开始实施的《民事诉讼改革法》在民事诉讼中引入“原则上置于言词辩论之前”的和解辩论，来提高“不令人满意”的一审和解率。与此同时，通过建立在法院的书面和解建议基础上的简单的和解协议来提高和解率。此外，为了增进法庭与当事人之间的信息交流，法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼[4]。上述现象也发生在两大法系的其他国家。

在刑事司法领域，协商性司法也日渐得到重视。例如，在美国，被判有罪的刑事案件有90%未经过庭审（trail）。公诉人和被告人达成一种合同，在法官许可的前提下，公诉人同意以较轻的罪名起诉被告人或向法官推荐较轻的刑罚，而被告也同意放弃其宪法第6修正案的权利，作有罪答辩。这种刑事司法上的交易被称为“辩诉交易”（plea bargaining）。[5]在德国，至少存在三种协商性刑事司法：一是轻微犯罪中的协商，即根据1975年德国《刑事诉讼法》修改时新增的第153条a款的规定，对于轻罪案件中的被告人，检察官可以在要求被告人履行一定义务（如支付一定款项给慈善机构或者国家）的同时，中止案件的进行。当被告人履行了规定的义务以后，检察官将不再对被告人进行指控。二是处刑命令程序，即对于可被处以罚款的轻微犯罪，在被告愿意认罪并同意适用的前提下，检察官直接向法官申请不经审判而直接对被告人作出处刑命令。三是被告人的自白协商，即当被告人在对其的讯问程序中自白犯罪时，法官只需调查部分相关证据以确定该自白具有事实依据，即可结束案件审理程序。[6]在意大利，1988年的刑事司法改革通过采纳英美辩诉交易程序，构建了两种极为重要的简易审判程序，一是基于当事人请求而适用的刑罚程序，二是简易审判程序。这两种特殊程序都把控辩双方的主动选择以及双方协商的结果作为适用速决程序的前提条件。[7](https://www.daowen.com)

值得指出的是，在刑事司法中，两大法系共同采用的协商性司法以恢复性司法的影响最大。恢复性司法（restorative justice）是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当中立第三者的调解，促进当事方的沟通与交流，确定由犯罪造成问题的解决方案的程序的总称。所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市。在之后的20多年内，恢复性司法开始在世界各国发展。据估计，截至20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个。2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议还通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该决议。在一些国家，恢复性司法已经进入刑事司法的主流，并被有的学者奉为“现行刑事司法的全功能替代模式和认识犯罪的新‘镜头’”[8]。

在行政司法领域，德国《行政法院法》第106条规定：“关系人，限于可以处分诉讼对象的情况下，为解决与主张有关的请求之全部或者部分，可以通过让法院或者受委托法官在调查笔录上记载的方法进行和解。”[9]据20世纪五六十年代的统计数据，当时联邦德国行政法院受理的案件中，虽然各地并不完全一样，但一审案件约有25%～40%是以和解方式解决的。到了90年代，行政诉讼中以和解方式结案已经占主导的地位。据1999年10月11日德国柏林地方行政法院庭长欧特洛夫博士在我国台湾地区的一次讲演透露，德国柏林地方行政法院他所在的法庭每年审结行政诉讼案件约400件，其中以非裁判方式终结诉讼的比例高达97%，而这97%的案件中的绝大多数是在原告与被告达成和解的情况下结案的。[10]至于日本，虽然《行政案件诉讼法》没有关于和解的明文规定，并且支配性学说对于和解也持非常消极的态度，但是，据统计，自1947年5月至1960年12月间，以和解终结的案件数为324件，占行政案件总数约2.3%。[11]1998年，我国台湾地区对“行政诉讼法”进行了一次重构式的修正，使该法由原来的34个条文增加到308个条文。该法第二编引进协商性司法，对行政诉讼的和解作了专门的规定。根据该法，“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官亦同。第三人经行政法院之许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”。[12]