纠纷解决机制之重构
经济的发展、改革的推进和利益格局的调整，总是伴随着深刻的社会变迁和利益的冲突。在我国，一个无法回避的现实是，在突飞猛进的经济奇迹背后，社会矛盾纠纷发生率和激化率也在急剧地上升，并且呈现出新的特点，不仅群体性、突发性事件数量增多，尖锐和对立的程度加剧，而且纠纷与冲突涉及范围扩大，带有明显的多元性、发散性。[41]与此同时，由于社会的急剧变迁，我国原有的纠纷解决机制面对日益纷繁复杂的社会矛盾，逐渐暴露出其诸多弊端，越来越显得力不从心。
人类解决争议的方式经历了私力救济到公力救济的发展过程。由“私力救济”向“公力救济”过渡的标志就是诉讼形式的出现。[42]诉讼优于和区别于其他争议解决方式的特点在于它是以公权力作为其运作的基础的。也就是说，公权力保证诉讼结果的执行。选择诉讼的方式解决争议通常表明当事人之间的利益冲突和矛盾已经发展到了不可调和的程度。因此，诉讼的过程实际上是争议的两造彼此对抗以及借助外部的强力平息纠纷的过程。然而，当诉讼方式被过度使用于纠纷的解决，法院将不堪重负，从而导致诉讼迟延、诉讼成本过高以及投入司法的资源无法与诉讼量增长的速度相适应等问题的产生。而且，以两造的对抗为基调的诉讼解决纠纷的方式，可能并不利于对当事人的行为进行预防性引导，避免冲突的发生，用中国官方的司法话语来说就是不利于实行社会治安综合治理，不利于“案结事了”，不利于维护社会稳定。例如，有些学者的研究结论即指出，对抗式程序妨碍争执的和平解决。律师被培养为当事人的辩护人，为当事人争权夺利。他们常常加剧了当事人之间的矛盾与紧张关系。对于解决争议发生后，彼此必须继续打交道的当事人之间的争议，如雇主与雇员、房主与房客、夫妻、邻里之间等，对抗式的诉讼是一种拙劣的方法。[43]因此，从法院及争议当事人这两方来说，都有重新省思解决争议方式的必要性，正如有些学者指出的，民事诉讼不应当仅按通过审判的方式解决争议而设计，而且还应当鼓励大多数的争议当事人以更加合作和灵活的方式解决他们的争议。[44]于是，在诉讼之外选择新的解决争议的替代方式也就成为一种必然的趋势。
目前，在各国司法实践中广为使用的不经过正式的审判程序而解决纠纷的仲裁、调解、谈判、案件评估（case valuation）、法院微型审判（mini-trial）、早期中立评估（early neutral evaluation）、由法官主持的和解会议（judge hosted settlement conference）等替代性争议解决方式（alternative dispute resolution，简称ADR），[45]即体现了争议解决方式上发生的上述变化。解决争议的方式由单一化到多元化的发展，反映了民事司法理念的一种重要调整——以往占主导地位的对抗型的争议解决方式已逐渐让位于合意型的争议解决方式，法官在诉讼中已不再单纯扮演中立的裁判者的角色，而是积极地介入争议的解决，促成当事人达成合意的结果。
从解决社会争议的方式看，司法不是万能的，也不是最好的纠纷解决手段。首先，并非一切纠纷都能够通过司法解决。其次，并非一切纠纷都能够通过司法得到公正的解决。第三，即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。“所谓关注结果，并不仅仅是指这个纠纷的解决，而必须考虑长远。”[46]第四，法律制裁手段的有限性也会造成结果与人们的理想发生偏差。[47]因而，司法不应成为纠纷解决的垄断者和当事人的首要选择。在民众权利意识逐步得到张扬的今天，把诉讼率作为法治化、甚至是现代化程度高低的衡量标准是不科学也是不可取的。[48]
ADR的发展，不仅表现在其适用范围扩大，解决纠纷的总量上升；还表现为其形式的多样化——各种新形式的ADR层出不穷，显示出强大的生命力。此外，ADR在走向规范化和法制化的同时，自身也趋于多元化。尽管ADR方式的种类繁多，但各种ADR方式仍然具有以下相同或类似的特征：（1）意思自治。ADR的首要特征是当事人有权通过自愿协议的方式自由地处理争议，当然，自由的程度因不同的ADR而有所区别。（2）灵活性。意思自治的结果是当事人可以自由地设计他们认为合适的程序，这种灵活性甚至可以延伸到纠纷解决的结果方面，使当事人不局限于减少法律规定的救济，而且还可以结合任何物质或非物质利益的转移和交换。（3）谈判结构。无论是为了达成有约束力的或没有约束力的协议，经过谈判达成和解都是ADR的基本目标。换言之，谈判可以使当事人取得一致的可能性最大化，当然，不同的ADR有不同的谈判结构。（4）以利益为中心。与民事诉讼以当事人的权利为导向不同，ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点，因为利益而非权利才是当事人最终之利害所在。由于权利是充当衡量利益合理性的基本工具，因此ADR具有权利导向的特征，但它的基本价值取向仍然是直接切入纠纷的核心要素——利益冲突。（5）运用管理技巧。ADR试图把法律争议（legal dispute）转化为商业问题（business problem），因此ADR要援用某些管理技巧以达到“双赢”（win-win）结果。与律师相比，公司高层主管更了解本公司的商业利益以及公司的优先与未来战略，因此他们往往能够更快、更富有创造性、更富有远见地与对方当事人达成协议，有时还可以把商业纠纷变成一次新的商业交易。（6）降低交易成本。尽管涉及的纠纷、当事人、所选择的程序以及第三人介入的效果各有不同，ADR具有节约时间与成本的优势显然毋庸置疑。这里的成本不仅包括当事人在运用ADR程序过程中支付的直接成本，也包括纠纷过程所派生的间接成本，如业务中断、当事人间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等。
英、德等国民事司法改革的历程表明，其基本思路是从整个民事纠纷解决机制的宏观角度，而非仅仅从诉讼程序的微观角度探讨提高程序效率的具体途径和方法，与我国目前法律界局限于从审判方式改革角度寻求提高诉讼效率相比，其视野显然更加开阔，意义更为重大。以美国《联邦民事诉讼规则》第16条的修改为例，1983年对该条款的修改旨在防止当事人滥用证据开示程序，以提高诉讼效率，但它更重要的意义在于，第一次把“促进和解”（facilitating the settlement of the case）规定为审前会议的目的。为此，还修改了有关规定以促进这一目的的实现，从而把提高程序效率的视野从诉讼制度的层面扩展到整个纠纷解决机制的层面。[49]20世纪90年代英国的民事司法改革也体现了这一重要特点，即提高诉讼效率不能仅仅局限在修改诉讼程序的层面，而应扩大到整体纠纷解决机制。[50]
其所以如此，是因为强调司法效率不仅具有促进司法公正之实现的积极作用，而且也包含着损害司法公正之实现的可能性。不言自明，司法公正的实现，必须仰赖于特定的诉讼程序。而为了提高效率，又不可避免地要对某些诉讼程序予以精简或限制，比如规定举证时限和证据失权，扩大简易程序适用范围等，对程序的此类精简或限制客观上减少了“重塑过去”的机会，有可能损害了司法公正的实现，即便它不违背程序公正的价值。换言之，纯粹从诉讼程序角度追求提高司法效率的提高与司法公正的最高目标之间存在着内在的紧张关系。基于这一认识，可以认为，英、美、德等国的民事司法改革已经或正在跨越单纯改革诉讼程序的狭隘思路，而从重构整个纠纷解决制度，尤其是重视诉讼外纠纷解决方法（ADR）的宏观角度追求司法效率。这些国家的民事司法改革实践有一个鲜明的特点，即不断地提高当事人在追求程序效益过程中的主动性和能动性，据此使当事人能够在权衡程序效益最大化与实体利益最优化需求的基础上选择适当的程序，其结果是有效降低了仅仅基于改革诉讼程序、追求审判效率给诉讼公正之实现带来的风险。从这个角度看，过去十余年我国民事审判方式改革只不过是一个阶段性的工作，更为重要的是，如何在此基础上全面推动司法制度改革，进而完成整个纠纷解决机制的重构。正如一位学者所指出的，法治的可持续发展要求将有限的社会资源以一种最优的方式进行配置。诉讼与非诉讼纠纷解决的合理配置将构建一个完备的多元化纠纷解决机制，从而实现我国法治的可持续发展。[51]
在2006年6月召开的全国高级法院院长座谈会上，最高人民法院肖扬院长指出：“为了促进和谐社会建设，民事审判中要进一步加强司法调解，正确处理判决与调解的关系，做到‘能调则调，当判则判，调判结合，案结事了’。当前，要进一步加大司法调解的力度，努力提高调解结案在案件处理中的比重；要通过制度设计，合理设定调解时限，鼓励和提高法官进行司法调解的积极性，真正实现案结事了……各级人民法院尤其是基层人民法院，要努力通过诉讼调解达到平息纠纷的目的，减少当事人之间的对抗，促进社会关系的和谐。要提高各级法院法官调处纠纷的能力，进一步从制度上推动当事人选择调解方式解决纠纷的积极性，在自愿合法的基础上，积极引导当事人达成调解协议。要不断拓宽诉讼调解的适用范围，积极探索行政案件协调新思路，尝试刑事自诉案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度，努力推行执行和解制度。”[52]
肇始于上世纪80年代末的民事审判方式改革经过法院系统多年的经营和民间话语的推动，已经由单纯的诉讼制度改革发展成为牵涉广泛的司法体制改革，并在全国上下致力于建设和谐社会的伟大实践中被赋予新的政治内涵。可以预见，随着改革的规划被写进执政党的工作报告并提上重要议事日程，司法体制改革的推进必将引发包括主体、观念、制度、体制在内的司法各构成要素的全方位变革，改革的成果必将深刻地影响法治中国的未来走向。
[2]参见［意］莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版；Reform of Civil Procedure：Essays on“Access to Justice”，edited by A.A.S.Zuckerman & Ross Cranston，Oxford University Press，1995；Civil Justice in Crisis，edited by A.A.S.Zuckerman，Oxford University Press，1999.
[3]《人民法院五年改革纲要》，载《最高人民法院公报》1999年第6期。
[4]《人民法院第二个五年改革纲要》，载《最高人民法院公报》2005年第12期。
[5]最高人民法院肖扬院长指出：“我们清醒地认识到，当前人民群众日益增长的司法需求与司法能力不相适应的矛盾突出，人民法院的工作还存在不少问题和不足。一是有的案件在审理中对证据的审查、事实的认定、法律的适用不当，办案质量不高。二是有的法官办人情案、关系案、金钱案，甚至徇私舞弊，枉法裁判，造成恶劣影响。三是有的法官审判作风拖拉，办案效率不高，存在超审限现象。四是有的执行行为不规范，有些执行人员随意决定暂缓执行、中止执行，导致执行不力。五是上级法院对下级法院的监督和指导力度不够，人民群众关心的申诉难、申请再审难没有得到根本解决。六是一些改革措施还没有落到实处，有些还需要进一步完善和深化。”参见肖扬：《最高人民法院工作报告——2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上》，载《法制日报》2006年3月20日。
[6]《高法负责人：法院将推出二十三项司法为民新举措》，载《人民日报》2003年8月26日。
[7]肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2005年第4期。
[8]葛洪义主编：《法理学》，中国人民大学出版社2003年版，第310页。
[9]齐树洁：《英、德民事司法改革对我国的启示》，载《厦门大学学报》2004年第1期。
[10]这些特别情况包括法院认为上诉程序不会因发生拖延、超期提出有充足的理由以及不是因为重大过失而违反法律关于加速程序进程的义务等。
[11]见《欧洲人权公约》第6条、《德国基本法》第103条。
[12]有学者针对我国司法改革中存在的违法、违宪问题，指出：“司法改革本身不仅要合理，而且要合宪合法。”参见万其刚、施正文：《司法改革中一些问题的探讨》，载《法学杂志》2003年第2期。还有学者指出：“如果改革者置宪法于不顾去进行所谓的司法改革，其代价远比司法改革所取得的一时的成效要大得多。”参见于秀艳：《宪法与司法改革》，载《人民法院报》2002年12月2日。
[13]谢晖：《独立的法与可诉的法》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第178页。
[14]Marvin E.Aspen，Procedure Reform In United States Courts，in Civil Justice Quarterly 1995，p.107.
[15]具体内容见宋方青：《法律委员会——一个致力于英格兰与威尔士法律改革的机构》，载《政法论坛》2001年第3期。
[16]吴微：《日本司法制度改革的背景及意义》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》第4卷，中国检察出版社2003年版。
[17]曾有学者提出过类似的建议，但似未引起有关部门的注意，参见田平安、杜睿哲：《当前民事审判方式改革反思》，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第84页。在2002年3月和2003年3月的两次全国人大会议上，许多人大代表呼吁并提出成立国家司法改革委员会的议案。参见《全国人大代表建议成立国家司法改革委员会》，载《人民法院报》2002年3月8日；《呼吁成立国家司法改革委员会》，载《人民法院报》2003年3月9日；《积极推进司法体制改革》，载《人民法院报》2003年3月13日。
[18]实际上，法院内部也有设立合宪性审查组织的必要，不仅对涉及改革的规范性文件进行审查，而且对各级法院内部与审判活动有关的内部规范性文件进行审查。1999年11月5日，对四川泸州中院《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》合法性和效力的质疑，更说明了设立此类机构或建立合宪性控制机制的必要性。有关这一事件的报道，详见丹波：《中级人民法院有权制定这类文件吗？》，载《人民法院报》2000年8月13日。
[19]万毅：《转折与展望：评中央成立司法改革领导小组》，载《法学》2003年第8期。
[20]王宇：《切实抓好司法体制改革组织实施工作》，载《法制日报》2005年11月5日。
[21]卓泽渊：《论司法改革的整体性》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版；程竹汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第25页。(https://www.daowen.com)
[22]吴卫军著：《司法改革原理研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第91～92页。
[23]齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社2004年版，绪论。
[24]［英］A·A·S·朱克曼，叶自强译：《英国民事诉讼的改革》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第475～503页。
[25]已有论者指出，法院系统的改革“缺乏深入系统的理论研究和指导，只是就事论事，走一步看一步”。见景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载《法学研究》1997年第5期。
[26]周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期。
[27]陈刚著：《民事诉讼法制的现代化》，中国法制出版社2002年版，第157页。
[28]赵凌：《司法酝酿重大变革》，载《南方周末》2003年8月14日。
[29]本文作者主张“渐进”式的司法改革方式，并赞同吴卫军博士的下述观点：“我们在进行司法改革时，应当考虑我国的政治体制架构，考虑社会所能提供的物质基础，考虑民众对新制度的认同感，考虑司法人员的素质和能力，本着渐进的原则稳步推进，以免引发或造成新的混乱。”参见吴卫军著：《司法改革原理研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第90页。
[30]陈卫东：《中国司法改革十年检讨》，载《中国律师》2002年第11期。
[31]肖贤富等著：《司法公正干部读本》，中共中央党校出版社2001年版，第14页。
[32]［美］约翰·罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第3页。
[33]顾培东、张建魁：《我国民事经济审判制度的价值取向》，载《中国社会科学》1998年第6期。
[34]法学研究编辑部：《民事审判制度改革研讨会纪要》，载《法学研究》1998年第5期。
[35]齐树洁：《德国民事司法改革及其借鉴意义》，载《中国法学》2002年第3期。
[36]关于德国2001年修改民事诉讼法的具体介绍，参见齐树洁：《德国民事司法改革的新动向》，载《人民法院报》2002年10月22日。
[37]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第109页。
[38]转引自程燎原、王人博著：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第431页。
[39]2001年6月21日，日本公布了《司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》。该《意见书》（肖承海、毕英达译）指出：“为了实现对于国民来说更加便于利用、容易理解、值得信任的司法，应当在扩充国民接近司法的途径的同时，构筑能够进行更加公正、恰当且迅速地审理，有效地解决案件的制度。”“关于诉讼案件，要使利用者得到正确、迅速且有效的救济，就要充实审理内容，实现将现在的审理期间缩减大致一半的目标。”参见樊崇义主编：《诉讼法学研究》第4卷，中国检察出版社2003年版，第426页。
[40]参见《人民法院报》2006年1月6日。
[41]沈恒斌主编：《多元化纠纷解决机制原理与实务》，厦门大学出版社2005年版，第3页。
[42]顾培东著：《社会冲突与诉讼机制——诉讼程序的法哲学研究》，四川人民出版社1991年版，第46页。
[43]［美］迈克尔·D·贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第41～42页。
[44]J.Resnik，Many Doors？Closing Doors？Alternative Dispute Resolution and Adjudication，in Ohio St.Disp.Resol，Vol.10，No.211.
[45]宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第420～424页；Marvin E.Aspen，Procedural Reform in United States Courts，in Civil Justice Quarterly，1995，p.120.
[46]苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。
[47]美国法社会学家庞德对此论述道：“法律用惩罚、预防、特定救济和替代性救济来保障各种利益，除此之外，人类的智慧还有在司法行动上发现其他更多的可能性……一个法院能使一个原告重新获得一方土地，但是他不能使他重新获得名誉。法院可以使一个被告归还一件稀有的财产，但是它不能使他恢复一个妻子已经疏远的爱情。法院能够强制一个被告履行一项转让土地的契约，但是它不能强制他去恢复一个私人秘密被严重侵犯的人的精神安宁。”见［美］庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第31～32页。
[48]夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，载《中外法学》2004年第1期。
[49]范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第162页。
[50]齐树洁：《接近正义：英国民事司法改革述评》，载张卫平主编：《司法改革论评》第2辑，中国法制出版社2002年版。
[51]张榕：《我国非诉讼纠纷解决机制的合理构建——以民事诉讼法的修改为视角》，载《厦门大学学报》2006年第2期。
[52]肖扬：《深入学习贯彻〈决定〉，进一步加强人民法院工作，推进人民法院事业全面发展》，载《人民法院报》2006年6月30日。