正当性秩序的类型:惯例与法律

六、正当性秩序的类型:惯例与法律

一种秩序的正当性可以通过两个主要途径得到保障:〔20〕

Ⅰ.这种保障可能是纯粹主观的,即

1.情绪的:产生于情感投入;

2.价值理性的:由于信奉秩序的绝对效力,把秩序作为一种伦理的、美学的或者任何其他类型的终极价值;

3.宗教的:由于相信服从这种秩序即可得到救赎。

Ⅱ.然而,一种秩序的正当性也能(或者仅仅)通过对特定外部影响的预期——即通过利益格局——而得到保障。

一种秩序可以称之为:

(a)惯例,如果它的效力是从外部保证了这一概率的话——在特定社会群体中偏离秩序将会引起相当普遍和实际的重大反应,即遭到非难;

(b)法律,如果它是由这一概率从外部予以保证的话——通过一个人员班子来实施物理的或者心理的强制,以保证它得到服从或惩治对它的违反。(https://www.daowen.com)

(关于惯例概念,除耶林的前引书之外,还请参阅魏格林的前引书和F.滕尼斯(F.Tönnies)的《习俗》[Sittle,1909年版])。

1.惯例一词应该用来指称在特定社会群体中得到遵守的习俗,它被公认为具有“约束力”,可以通过非难来防止对它的违反。与这里所说的意义上的法律不同,它无需一个班子来实施。施塔姆勒是根据完全自愿的服从特性把惯例和法律加以区别的。然而,这并不符合一般的惯用法,甚至也不适用于他自己所给出的例子。诸如日常的问候形式、公认为得体或恰当的着装风格以及对社会交往形式与内容施加限制的各种规则,都对个人具有义务性和示范性的约束力,这就是惯例,舍此无他。至于以某种方式去准备饭菜,那就不过是一种纯粹的习惯,他可以按照自己的意愿去遵守或者不遵守。违反惯例规则——比如“体面”(Standessitte)的标准——往往会导致一个身份群体成员非正式的共同抵制,这是极为严厉而有效的制裁,实际上可能是比任何法律制裁更为严厉的惩罚。这里所缺少的只是为了维护秩序而履行特定职能的班子,比如法官、检察官、行政官员、行刑队等等。然而,其间有着逐步的过渡。惯例对秩序的保障作用,最接近法律保障之处就是运用一种正式的威慑以及有组织的共同抵制。从术语效果来说,这完全可以说是一种法律强制形式。除了单纯的非难以外,还可以通过其他手段维护惯例规则,因此,家长权威可以用来驱逐一个蔑视惯例的访客。不过这种情况对于目前的讨论并不重要。关键在于,由于存在着合乎惯例的非难,个人会根据自身的权威、而不是作为一个为了制裁的目的被授予专门权威的班子的成员去使用那些制裁办法,不管那有多么严厉。

2.为了这项讨论的目的,“法律”概念将被用来指称一个履行职能的班子的存在,不管为了其他目的对它作出的不同定义多么有用。当然,这种班子的性质未必类同于我们今天所熟悉的东西,尤其是未必具有任何特定的“司法”权威。氏族作为血仇报复和传承世仇的媒介也会是这样一种执行班子,如果存在着任何在这种情境中作用于其行为的规则的话。不过这是我们还能称之为“法律强制”的最为边缘的情况。众所周知,国际法常常被拒绝承认为法律,正是因为没有一个能够跨国强制执行的合法权威。用我们这里的术语来说,否认国际法是法律大概是正确的,因为,假如“法律”的制裁力完全在于期待着受害方的非难和报复,全靠惯例和自我利益加以保障,没有一个专门的强制机构的帮助,这样的“法律”就不可能叫做体系。但是,对于法律术语来说,正是相反的情况才是可以接受的。

在任何情况下,强制的手段都是无关紧要的。比如在各种宗教教派那里,如果是在某种秩序的规范下并由一个班子加以实施,即使“兄弟般的告诫”也是对犯有罪错者的强制,尽管那是最低限度的温和强制。[古罗马]监察官的申斥,作为切实监督道德义务的手段,可以说也是同样的情况,至于通过教会戒律进行精神强制,就更是如此了。因此,“法律”既可以由僧侣集团或者政治权威加以保障,也可以由自愿联合体、家族权威、兄弟会以及其他某种联合体的章程加以保障。[像著名的德国大学生兄弟会]Komment的规则也是我们这里所说意义上的法律[它连宴饮和唱歌这样的事情也要进行规制],《德国民事诉讼法》第2条第888款列明的那些[法有明文但不予强制的]义务同样如此[例如从订婚到结婚期间的义务]。〔21〕“不完善法律”(leges imperfectae)和“自然债务”(natural obligation)也是法律语言的形式,间接表明了强制的限度或条件。在同样的意义上说,强制实行的贸易惯例也是法律。见《德国民法典》第157、第242款。关于“良好习俗”(gute Sitte)——值得法律认可的可取的习俗——概念,请参阅马克斯·吕梅林(MaxRümelin)的论文,载《献给特奥尔多·黑林的施瓦本家乡礼品》((Schwäbische Heimatgabe fürTheodor Häring)1918年版)。

3.未必任何一种有效的秩序都会具有普遍、抽象的性质。例如,针对某个具体案例的法律原则和司法裁决,并非始终、也并非在任何情况下都像我们今天所期望的那样能够作出明确的区分。因此,一种“秩序”的出现也许仅仅是作用于一个具体情境。详细论述这个主题属于法律社会学的范畴。但是就当下的目的来说,除非另有说明,一项法律原则和一个司法裁决的现代区别将被认为是理所当然的。

4.一个得到外在保障的秩序系统,也有可能同时得到主观态度的保障。法律、惯例和“伦理”之间的关系不会构成社会学的难题。从社会学观点看来,“伦理”标准就是被人们归入某种价值类型的标准,他们会把这种信念视为作用于自身行动的有效规范。在这种意义上就可以说,一如用伦理标准去定义道德的善行一样,美的行动就要用美学标准去衡量。这种道德规范的信念,即使在没有任何外部保证的情况下,也很有可能对行动产生深刻的影响。这种情形常见于违反信念而又可能无损他人利益的时候。

这种道德信念往往还会得到宗教动机的保障,但在同时,用这里的术语来说,它们也许会得到惯例的保障,即非难对它们的违反,随之进行共同抵制,甚或做出法律上的反应,即相应的刑法或私法制裁,或者是警察措施。任何在社会学意义上得到有效确立的道德体系,很可能都会由于这一概率而得到大力维护:违反它将会遭到非难,就是说,它得到了惯例的维护。另一方面,决不是任何得到惯例或法律保障的秩序形态都会必然声称具有伦理规范的权威。法律规则往往比惯例规则更多地完全建立在工具理性的基础上。在某个社会群体中通行的、对于一种秩序本身的效力之信仰,应被归属到“伦理”的领域还是归属到单纯的惯例或者单纯的法律规范领域,对于经验社会学的目的来说,都不可能泛泛而论,必须相对于该社会群体所认为的“伦理”价值观的概念进行论述。