法律秩序与经济秩序
A.社会学的法律概念。我们在谈论“法律”、“法律秩序”或者“法律命题”（Rechtssatz）时，必须严格注意法学和社会学之间的不同着眼点。从前者的角度我们会问：什么是法律的内在效力？就是说，对于一个具有法律命题形式的文字模式来说，应当以正确的逻辑赋予它什么样的含义？换句话说，赋予它什么样的规范性意义？但是，如果站在后者的角度，我们要问的则是：由于一个群体中的许多人都有可能参与社会行动（Gemeinschaftshandeln），那么这个群体中实际发生了什么？特别是，那些行使着具有高度社会意义的权力的人，主观上也认为某些规范具有效力并且据此采取实际行动，换言之，他们也很在乎让自己的行为符合这些规范，但是实际上又发生了什么？总的来说，这一差别也决定了法律和经济的关系。
法学的观点，或者更确切地说，法律教义学〔1〕的观点，目的在于寻求命题的正确意义，这种命题的内容构成了一种秩序，并且被认为决定着一个既定人群的行为：换言之，它试图确定该秩序所适用的事实，以及与这些事实发生关系的方式。为了这个目的，视法律命题的经验效力为当然的法学家们，便会逐一检验这些命题，并试图把它们全部组合进一个具有逻辑一致性——摆脱了内在矛盾——的系统中，以这种方式确定它们逻辑上的正确意义。这个系统就是法学意义上的“法律秩序”。
另一方面，社会学的经济学（Sozialökonomie）考虑的则是人的实际活动，认为它们受到了必须顾及经济生活的事实这一因素的制约。我们将使用经济秩序这一术语指称货物与劳务实际控制权的分配，它产生于在不同情况下因共识而对各种利益加以平衡的特定模式；同时，这一术语也将用于指称凭借得到实际承认（Einverständnis）的处置权而对货物与劳务的实际利用方式。
显然，这两种用法处理的是完全不同的问题，两者所指的对象不可能直接相互关联。法学理论中的理想“法律秩序”同现实的经济行为领域毫无直接联系，因为两者处在不同的层面上。一个存在于“应然”的王国，另一个面对着“实然”的世界。不过，假如说经济与法律秩序有了密切相关的联系，那也不能从法律意义上而要从社会学意义上——从经验效力的角度——理解法律秩序。这个背景下的“法律秩序”便有了完全不同的意义。它不是指一套可以从逻辑上证明为正确的规范，而是指人的行为的实际决定因素（Bestimmungsgründe）的一个综合体。这一点还需要进一步阐述。
某些人以某种方式采取行动，因为他们认为这是由法律命题规定的。这一事实当然是“法律秩序”（Rechtssätze）实际出现并持续运转的根本要素。然而，正如我们在讨论理性规范的“存在”意义时已经看到的那样〔2〕，这决不是所有人、甚至也不是多数人在参与这种行为时必然会考虑的要素。因为事实上，这种情形从来就没有出现过。以符合法律规范的方式参与行动的人，大都不是把服从视为一项法律义务，而是因为环境认可这种行为并反对相反的行为，或者因为那只是一种不假思索地习惯于生活惯例的结果，就是说，已经习以为常。如果后一种态度很普遍，法律就不再会被“主观地”视为法律，而是会被看作习惯。然而，只要还有可能使用一部强制机器在既定情况下迫使人们遵从那些规范，我们就必须把它们视为“法律”。根据上述，完全不必要求所有共同信奉某种行为规范的人们在实际上随时都去行其所信。同样，出现这种情形也是决无可能，而且不需要它的出现，因为根据我们的一般定义，这是以某种规范作为行动的“取向”，而不是该规范的“成就”——尽管这对该规范的效力具有关键意义。按照我们的理解，“法律”只是一种被赋予了某些特定保障作用的“秩序”，它要保障的就是法律的经验效力之概率。
“有保障的法律”这一术语可以理解为存在着一部（前面界定的意义上的）强制机器，〔3〕即有一人或多人担负这样的特殊任务：随时准备使用专门提供的强制手段（法律强制）以保证规范的实施。这种强制手段可以是物理的或心理的，可以是直接的或间接的，并且，如果情况需要，可以直接运用于共识性群体（Einverständnisgemeinschaft）的成员、联合体（Vergesellschaftung）成员、组织（Verband）成员或者机构（Anstalt）成员——如果法律秩序在这些群体中具有（经验）效力的话；它们也可以被用于局外人。这些手段就是对该群体的“法律调整”。
决不是所有因共识而在群体中发挥效力的规范都是“法律规范”，下面我们就将看到这一点。构成一个共同体的强制机器的人员，其官方功能也并非全部与法律强制有关。只有在这些人的行动是为了强制执行某种规范本身——因为它具有形式上得到了公认的约束力时，我们才能将其视为法律强制。然而，如果符合规范的行为乃是出于便利或者其他物质因素的考虑，那就不能适用法律强制这一术语。显而易见，一种规范的效力能否落实，实际上可能会受到极为繁多的动机之影响。不过，只有当存在着这样的概率，即为了规范本身而适用强制时，我们才把它叫做“有保障的法律”。我们将会看到，并非所有的法律都是有保障的法律。凡是一种规范的效力在于这一事实，即以该规范为取向的行动模式将会产生某种“法律后果”，我们也都会谈到法律——尽管这是在“间接保障”或者“无保障”法律的意义上谈论法律，就是说，存在着其他一些规范，它们与“遵守”或“违背”基本规范相关联，含有共识性行动的某些概率，而这些概率又得到了法律强制的保障。对于这种在法律生活中广泛出现的情况，我们将在必要时加以说明。但是，为了避免过度的复杂化，举凡我们不加限定词地使用“法律”这一术语之处，一概都是指称得到法律强制力直接保障的规范。
这种“有保障的法律”决不意味着任何情况下都是得到了有可能使用物理强制这一意义上的“暴力”（Gewalt）保障。用我们的术语来说，法律，包括“有保障的法律”，并不是以暴力为特征，甚至也很少以向“法院”提出“诉讼”，然后通过强制执行已经生效的判决以落实私法权利这样的现代技术为特征。“公”法领域，即作用于国家机关的行为和其他以国家为取向的活动之规范，则会承认许多权利和法律规范，对于违背公法的情况，强制机器所能做的只是通过某个人数有限的群体之成员发出“抗议”或“劝诫”，而且往往没有任何物理强制手段。从社会学角度看，这种情况下是否存在有保障的法律，要取决于一部有组织的强制机器是否能够有效地非暴力实施法律强制。这部机器也必须拥有这样的权力：由于事实上极有可能诉诸法律强制而使规范得到尊重。
今天，以暴力为后盾的法律强制均由国家垄断。所有其他以暴力为后盾实施法律强制的群体，如今都被认为是他治的（heteronomous）群体，而且绝大多数都是他主的（hetewcephalous）群体。不过这是某些发展阶段的结果。我们所说的“国家”法（“state”law），即由国家保障的法律，仅仅是指凭借政治共同体特有的，即通常都是直接的物理强制手段实施法律强制。因此，“国家法”（“state law”）意义上的“法律规范”的存在，就意味着如下局面的存在：一旦发生某些事件，人们将会普遍同意，可以指望共同体的某些机构采取官方行动，而对这种行动的预期很容易使人们遵从命令，因为那些命令乃是产生于对法律规范的公认的解释；或者，在这种遵从可望不可得的地方，至少也能进行有效的补救或补偿。导致这种结果的事件以及国家的法律强制，可能存在于某些人类行动之中，比如缔约和违约，比如实施侵权行为。但这种类型的事件只是一种特殊情况，因为，在具有经验效力的法律命题基础上，政治权力也可以对人对事运用强制手段，比如当河水上涨到一定水位时。然而，法律规范决不像人们通常认为的那样有着与生俱来的效力，能让人们普遍服从或在任何情况下都去服从，而是因为有一部前面所定义的强制机器在发挥作用。服从法律的动机可谓多种多样。在大多数情况下，它们主要是一些功利的、道德的或者主观上习以为常的动机，就是说，由于害怕遭到外界的反对。这些动机的性质在很大程度上决定着法律本身的效力所能达到的范围和水准。但是，我们所说的有保障的法律，作为正式的社会学概念而言，与这些心理因素毫不相干。就此而论，即使发生了违背规范的确凿事实，那么除了一些专门指定的人员群体根据纯粹形式的理由进行干预这种很大的概率之外，其他因素也都无关紧要。
某项规范作为法律规范，其经验效力会在许多方面影响到个人。特别是，它可以给一个人带来某些可以计算的获得现成经济利益的机遇，或者在未来某些情况下能够获得这些利益的机遇。显然，一致同意达成某项规范或者把它强加给他人的人们，其制定法律的目的之一通常就是要创造或保护这些机遇。这样一种“机遇”表现在两个方面。它可能只是规范的经验效力之副产品，在这种情况下，规范并不等于保障有可能降临在某人头上的机遇。另一方面，规范也可以专门为个人提供一种保障，换句话说，就是允许他享有一种“权利”。因此，从社会学角度来说，某人因国家的法律秩序而享有一种权利，就意味着他有机会为了自己理想的或物质的利益而吁请一部“强制机器”给予帮助，他的求助会得到对法律规范的公认解释的实际保障，而那部强制机器就是为此目的特设的。至少从惯例上看，这种帮助就是某些人能够以适当方式在事件中为他提供现成的支持，而且他吁请这样的帮助显然会得到“法律规范”的实际保障。这样的保障完全是基于法律命题的“效力”，而不是依赖权宜考虑、酌处权、恩宠或者心血来潮。
因此，只要采取相应的措施，即使无需使用物理的或者其他严厉手段也能得到这个意义上的法律援助，那么法律就是有效力的。关于无保障法律的情况，如果违反它（比如选举法）将会由于某些具有经验效力的规范而导致一些法律后果（比如选举无效），这样的法律可以说也是有效力的，因为业已设立的某个拥有强制权力的机构将会执行该法律。(https://www.daowen.com)
为了简化问题见，我们将忽略那些仅仅作为“副产品”而生成的“机遇”。在国家这个背景下，“权利”是得到政治权威的强制权力保障的。只要构成“权利”之保障的强制手段并不属于政治权威，而是属于其他权威——比如僧侣权威，我们就应称之为“超国家的法律”。
B.国家法与超国家的法律。本书不拟讨论这种超国家法律的各个范畴。我们需要做的仅仅是指出，与暴力强制手段相比，有些非暴力强制手段可以具有同样的效力，在某些条件下甚至会具有更大的效力。比如开除出某个组织、共同抵制、预言受神秘条件制约的今世利害或来世善恶报应等等，凡此种种威胁性措施，在某些文化条件下常常会在相当广大的地域内发挥着常规性的作用，与那些其强制功能的确定性始终不可预计的政治机器相比，它们会更加有效地产生出某种行为。和其他权威——例如宗教权威——的强制权力相比，由政治共同体的强制机器实施的合法暴力强制往往都很糟糕。一般来说，其效能的实际范围所及，要取决于每个具体情况所处的条件。不过，在社会学所说的现实领域，只要它的权力机制还在产生某些重要的社会效果，那么法律强制就会继续存在。
认为只要政治共同体的强制手段高于所有其他共同体的强制手段，国家就会“存在”，这不是社会学的题中之义。“教会法”即使在与“国家”法相冲突的地方，它也仍然是法律，因为这是一再出现的事实，而且是在现代国家与某些教会——比如罗马天主教教会——的关系中必定会再次出现的事实。在奥地利帝国，斯拉夫人的扎德鲁加（Zadruga）[1]不仅得不到国家的任何法律保障，而且它的某些规范还与官方法律根本抵触。由于因共识性行动而建构的扎德鲁加可以任意通过自己的强制机器实施它的规范，那么这些规范就应当被视为“法律”。只是这种法律如果实施的话，国家可以拒绝承认并通过强制机器予以破除。
在欧洲大陆法系范围之外，现代国家的法律往往会明确承认其他组织的规范是“有效的”，并对它们的具体决定进行审查。因此，美国的法律会保护工会标志或调整某些条件，以使候选人被认为得到了某个政党的有效提名。英国的法官则会接受一个俱乐部在法律诉讼中的上诉。即使在大陆，德国的法官也会调查在诽谤案中拒绝决斗的要求是否得当，尽管法律禁止决斗。我们并不是要对这种规范在多大程度上会成为“国家法”进行决疑术研究。由于前述种种原因，特别是为了术语上的一致性，我们将一概否认“法律”仅仅存在于法律强制得到了政治权威保障的地方。对我们来说，并不存在实践理由以提出这样一套术语。凡是存在强制手段的地方，不管是物理的还是心理的强制手段，只要一人或多人能够现成地利用它们处理某些事件，换言之，只要能看到为专门实施“法律强制”而形成的组合，也就意味着那里存在“法律秩序”。拥有这种机器以实施物理强制，并非始终由政治共同体垄断。就心理强制而言，仅由教会保障的法律的重要性即可证明，尽管如今已不存在这种垄断。
我们业已指出，由一部强制机器直接保障法律和权利，这只是“法律”和“权利”的存在状态之一种。甚至在这个局限内，强制机器也能够表现出十分多样的形式。就其极端情况而言，如果违反了某项有效规范，共同体的所有成员都有可能因共识而进行有效的强制干预。然而，在这种情况下，就不能把一个人说成一部“强制机器”，除非参与这种强制干预是一种明确规定的义务。在权利的保护得到政治权威机关保障的情况下，强制机器可能会得到压力集团的加强：债权人和领主联合体的严厉规章，特别是将不可靠的债务人和租户列入黑名单的做法，往往比法律诉讼更有效率。不言而喻，这种强制可能会膨胀为一种国家不可能给予保障的权利要求；但即使这种要求没有国家权威的保障，也仍然是建立在权利基础上的。国家的法律往往会试图阻止其他联合体使用强制手段；比如英国的《诽谤法》就试图杜绝为真相辩护因而被列入黑名单的情况。但是国家并非始终能够做得卓有成效。有些集团在这方面往往比国家更强大，例如那些以决斗的“荣誉准则”作为解决冲突之手段的身份群体。他们以荣誉法庭和联合抵制为强制手段，通常都能成功地迫使偿还“荣誉之债”的义务得到履行，比如偿还赌债和同意决斗的义务。这种债务与上述群体的特定目的有着内在的联系，但是国家不会予以承认，甚至还会加以禁止。然而，国家往往会被迫——至少在一定程度上——见风使舵。
如果要求把决斗这样的特殊违法行为作为“蓄意谋杀”或者人身伤害罪予以惩处，的确是一种走火入魔的法律推理。那些犯罪行为有着完全不同的性质。事实上，尽管德国《刑法典》明文禁止决斗，但随时准备参加决斗仍然是国家加诸军官的法律义务。国家本身会让军官不能遵守荣誉准则时面对一些法律后果。但在军官这一身份群体之外的情形就不同了。“私人”组织对付违规成员的典型法定强制手段就是将其开除出法人团体，剥夺其有形或无形的利益。这在医生、律师以及一些社会或政治俱乐部职业组织中乃是最后的手段。现代政治组织在很大程度上滥用了这些强制措施。因此，在德国已不允许把它们用于医生和律师；在英国，国家法庭有权根据上诉对俱乐部成员被开除案进行审查；美国的法庭则拥有超越政治党派的权力，并且有权根据上诉对使用工会标志的合法性进行审查。
不同组织的强制手段之间的这种冲突也像法律本身一样古老。在过去，这种冲突并非始终以政治机构强制手段的胜利而告终，即使今天也并非始终如此。比如，一个违反了卡特尔协议的商人，在面对有计划地试图以廉价出售方式把他逐出商界的做法时，就会完全无计可施。同样，即使有机会对期货合同的非法性进行抗辩，恐怕也难免被列入黑名单。在中世纪，某些商会法规禁止向教会法庭提出申诉，这在教会法规看来显然是无效的，但商会依然我行我素。〔4〕
在相当大的程度上，国家必须容忍这些组织的强制权力，不仅容忍它针对组织内部的成员，而且容忍它针对局外人——如果这些组织试图把自身的规范强加给局外人的话。卡特尔迫使局外人成为卡特尔成员，或者债权人联盟对债务人和租户采取的措施，都属于这种情况。
从社会学意义上说，这种情形乃是得到强制保障的法律的一个重要的边际状态，它完全不同于现代政治共同体和宗教共同体适用自己“法律”时的情况。在现代共同体中，法律是由“法官”或某个其他“机构”予以保障的，他是一个公正公平的仲裁人，而不是与此方或彼方当事人有着特殊关系的人。在我们提到的那种情形中，规定强制手段的恰恰是那些与一方当事人有着密切私人关系的人，比如该当事人的亲属群体成员。如同现代国际法中的战争，在这些条件下，“报复”和“结仇”就是惟一的——至少是常规的——法律实施形式。从社会学角度看，这种情况下的个人“权利”仅仅存在于这样的概率之中：他的亲属群体成员将会承担支持他结仇及血仇报复的义务（这种义务最初是由于对超自然权威的惩罚感到恐惧而得到保障的），并将竭尽全力支持他所要求的权利，尽管最终未必会获胜。
“法律关系”一词将用于说明这种情形：其中，权利的内容是由一种关系构成的，即一些具体的或者被某种标准认可的人采取的实际行动或潜在行动。包含在一种法律关系中的权利可能会根据实际出现的行动而发生变化。在这个意义上说，一个国家也可以被视为一种法律关系，即使在统治者被认为理应独自享有各种权利（发号施令的权利）而所有其他个人的机会都被缩减为对他应声附和这种假设的极端情况下，也是如此。