《答鲁道夫·施塔姆勒》补论
即使从非社会学观点来看，如果断言法律规范仅仅调整外在行为，道德规范只是调整良知问题，由此来区别法律和伦理，那也是错误的。确实，法律并非始终把行动的意图看得那么重要，而且有一些法律命题和法律制度，其法律后果——甚至包括惩罚——仅仅取决于外在的事件。但这并不是常规情况。法律后果也会重视善意（bona）、恶意（malafides）、意图、道德堕落以及其他许多纯粹主观的因素。另一方面，道德命令的目的则是克服那些源于反规范冲动的外在行为，这种冲动乃是“内在态度”的一部分。
从规范性观点来看，我们应当把这两种现象区分为表现了不同程度规范性的现象，而不是区分为外在的与主观的现象。
然而，从社会学观点来看，伦理上的效力通常与“宗教基础”上的效力或者“借助惯例”的效力相同。只有一种在主观上被认为产生于终极准则的抽象行为标准，才能被看做排他性的伦理规范，而且，这仅仅是就这种概念能够在行为中获得实际意义而言。这些概念事实上往往具有实在的意义。不过，无论哪里出现了此类情况，这些概念都是哲学思考过程相对后期的产物。从社会学观点来看，古往今来，与法律命令形成对照的“道德命令”，通常都是受宗教或者惯例制约的行为准则，其严厉程度和雷厉风行几与法律无异。具有重要社会意义的道德命令多半也是一种法律命令。
施塔姆勒根据践行规范时是否出于个人的自由意志来区分惯例和法律规范〔11〕，这种区分毫无用处。认为履行惯例性“义务”——比如社交礼仪的规则——并非强加给个人的、而不履行这种义务也只是导致或恰好导致自由自愿地与某个自愿组合体（consociation）的分离，这种看法是错误的。我们可以承认，是存在着这样的规范，但它们不仅存在于惯例之中，同样也存在于法律当中。情势变迁原则（clausula rebus sic stantibus）事实上就在经常发挥这样的作用。总之，在施塔姆勒的社会学中，惯例规则与法律规范的区别并不是以这个检验标准为中心。不仅在理论上构筑的无政府社会中（施塔姆勒借助他的学术概念阐述了有关这方面的“理论”和“批评”），即使在存在于现实世界的大量组合体中，它们的惯例性规范也并没有什么法律特性。它们的假定是，违反规范将招致社会的非难，仅仅这一事实就足以构成一种制裁，使之承担非常现实的间接后果。从社会学观点来看，法律秩序和惯例秩序并不存在根本的差别，因为，除了那种显而易见的过渡情况以外，惯例也会得到心理的以及（至少是间接的）物理强制力的支持。就社会学意义上的强制结构而言，差别仅仅在于，惯例秩序没有专人行使强制权力（即没有强制执行的机器：祭司、法官、警察、军队等等）。
至关重要的是，施塔姆勒混淆了规范的理想效力和规范对经验行动产生实际影响的假定效力。前者是法学理论家和道德哲学家们系统演绎出来的，而后者理应是经验观察的对象。此外，施塔姆勒还混淆了根据规则——而规则的“应然性”已被一定规模的人群实际接受——对行为进行的规范性调整和人类行为的事实规律性。然而，这两个概念是严格有别的。
正是通过惯例规则，行动的纯事实规律性——习惯（usages）——才会转变为具有约束力的、主要由心理强制给予保障的规范。惯例因此产生了传统。某些事件的规律性重复，不免就会使它们具有应然的面貌。举凡自然事件、一定条件下的有组织行动、不假思索地模仿或适应外部生活条件，都是如此。这适用于由神力注定的天体常轨运行，尼罗河的季节性泛滥，或者相沿成习的有偿奴隶劳动——劳动者因法律规定而无条件屈从于主人的权力。
只要行动的规律性变成了惯例，即能够频繁统计到的行动（Massenhandeln）变成了一种具有共识性取向的行动（Einverstandnishandeln），用我们的术语来说，这时就应当谈论“传统”了，此即这项发展的实际意义。
有一点是怎么强调也不会过分的：纯粹习惯于某种行动模式，倾向于保持这种习惯，更何况还有传统，都会产生有利于习惯性法律秩序的强大影响，即使这种秩序最初是产生于法律的制定，也同样如此。这种影响比任何反映在即将出现的强制手段或其他后果上的影响力都更强大，因为还要考虑到这一事实：至少有一部分按照“规范”采取行动的人，对于遵守这些规范已经浑然不觉了。
从仅仅是不假思索地形成一种习惯，到自觉接受这样的准则——行动应当符合某种规范，其间的过渡始终是变动不居的。一种行动的纯粹统计学规律性，会导致具有相应内容的道德与法律信念。另一方面，物理和心理强制的威慑力也能把某种行动模式强加于人，从而产生出习惯，乃至产生出行动的规律性。
在人们彼此相容、相悖和相仿的行动中，法律和惯例是既作为因也作为果而交织在一起的。像施塔姆勒那样把法律和惯例看做与行为的“实质”相对而言的行为的“形式”，实在是误人视听。从社会学观点来看，相信某种行动具有法律或惯例的应然性，这不过是进一步增加了行动者计算其行动后果时所能得出的概率。因此，经济学理论在某种程度上把规范的性质忽略不计是正确的。对于经济学家来说，某人“拥有”某物这一事实，仅仅意味着他能够指望自行处置该物而不会受到别人的干预。对处置权的这种相互尊重可能会基于多种考虑。也许是出于对惯例或法律规范的依从，也许是出于每个人的利己考虑。无论是什么原因，在经济学理论看来全都无足轻重。某人“欠”他人某物，用社会学语言来说就是，该人（由于许诺、侵权或其他原因）对他人承担了义务，由此便产生了这种预期：前者将在适当时候把他对有关货物的处置权让与后者，而兑现这种预期的机会是存在的。经济学家对其中的心理动机则毫无兴趣。
货物的交换则意味着，对某物的实际控制权将根据某项协议而从某人之手转移到他人之手。这种转移乃是基于如下假定：对另一物的实际控制权将从后者之手转移到前者之手。参与债权债务关系或者以货易货的每个人都期望自己的意图得到他人的应和。然而，这未必需要从概念上假定，双方当事人之外或之上有什么“秩序”在通过强制机器或社会非难的手段保障、命令或强制双方依从。同时也未必需要假定，一方或双方当事人有着对“约束性”规范的主观信念。交换的一方可能会依赖另一方对未来交换关系的继续所抱有的利己主义关切，另一方则会抱有同样的动机，由此而抵消了毁约的倾向——在原始人类的所谓“沉默交易”直至现代商业、特别是证券交易中，这一事实都是显而易见的。
假定每个当事人只是有着纯粹的工具理性，他们也会——事实上也确实会——依赖于这样的概率：在正常环境下，对方将会“宛如”接受了“约束性”规范那样行事，就是说，他将不得不兑现承诺。从概念上说，这就足够了。但是不言而喻，当事人在这方面的预期能否得助于如下一种或两种保障，其间是有差别的：（1）周围环境对这种规范（共识）的客观效力有着事实上非常广泛的主观信念；（2）更进一步，由于注重社会的赞同与否而确立了惯例性保障，或者由于强制机器的存在而确立了法律保障。
能不能说，如果没有法律保障，稳定的、现代类型的私人经济制度就是“不可想像的”？事实上我们所看到的是，在绝大多数商业交易中，没有任何人会考虑采取什么法律行动。比如，在职业经纪人之间进行证券交易时达成的协议，除了失信的情况需要“证据”以外，绝大多数都是口头契约，或者在经纪人自己的笔记本上作些标记与符号之类。尽管如此，实际上却从不会发生什么争端。同样，有些追求纯粹经济目的的组织，其规则也完全——或者几乎完全——与国家法律的保障无关。某些类型的“卡特尔”就是这种组织的范例。还有一种情况也很常见：根据私法达成并有效的协议，由于组织的解体而失效，因为这时已不存在形式上合法的原告了。在这些范例中，拥有自己的强制机构的组织都会有一套“法律”制度，但这种制度绝对没有暴力性的法律强制权力，然而，只要该组织仍然存在，这种强制就会一直有效。产生于有关各方特定主观态度的卡特尔契约，往往就没有任何有效的惯例保障，然而，它们往往会由于凝聚了所有参与者的利益而长期发挥作用，且效率极高。
不过尽管如此，显而易见的是，暴力性法律保障，特别是由国家实施的这种保障，对于上述组织来说也并非无关紧要。今天的经济交换就得到了法律强制威慑力压倒性的保障。一项交换行为中的正常意图就是要获得某种主观“权利”，用社会学术语来说，就是人们的处置权得到国家强制机构支持的概率。今天的经济货物一般就是同时合法取得的权利，它们乃是整个经济秩序的基石。然而，即使在今天，它们也并不等于全部交换对象。(https://www.daowen.com)
不受法律秩序保障的经济机会，甚或因为政策缘故被法律秩序拒绝保障的经济机会，也能够并且确实构成了交换对象的交易，这种交易非但不非法，而且是完全合法的，比如转让一种商业信誉以作为补偿。今天，信誉的出售一般都会导致买方向卖方提出某种私法要求，即买方将有所不为并会另有所为，比如要求卖方“介绍”顾客。但是，法律秩序不会保障把这种要求针对第三方。而且，在有些情况下，政治权威的强制机构可以用来实行直接强制以支持“市场”的物主或买主，比如支持行业垄断或某些其他受到法律保护的垄断，这在过去和现在都是如此。众所周知，费希特〔12〕认为这是现代法律发展的本质特征，与此相对应，现代国家仅仅保障对具体的可用货物或劳务的权利要求。此外，所谓“自由竞争”也正是在这一事实中找到了它的法律体现。而且，尽管这种“机会”是在没有给予第三方法律保护的情况下成为经济交换对象的，但法律保障的缺席却有着意义深远的经济后果。不过从经济学与社会学观点来看，事实始终是，一般而言，法律保障的干预只是加大了对相关经济行动进行事先计算的确定性程度。
对某事务的法律调整从来不可能贯彻到该事务所涉及的全部问题中去。否则的话就会需要这样一批代理人：他们被认为能够按照某种明确的规范在任何有关的问题上决定应当如何“依法”作为。我们这里不考虑理性的组合体与法律秩序之间的相互作用，因为我们到处都能看到，任何理性的组合体，因而还有任何社会性与共识性行动秩序，在这方面都是滞后的。关于社会性与共识性行动的发展如何不断创造了全新的局面，如何提出了一些可以通过公认的规范，或者通过一般的法理逻辑——只是表面上的或错误推理出来的逻辑——加以解决的问题（在这方面，可参阅那些关于“自由法”运动的论文），这里也不拟讨论。
我们这里关心的是一个更加基本的问题：事实上，即使在那些就其他方面而言已经完全理性化的法律秩序中，法律也往往无法调整一些最“基本的”问题。我们来看一下这种现象的两个特定类型：
（1）“立宪”君主解除了担任要职的大臣的职务却又不能以任何新的任命取代他，结果是无人去会签他的法令。在这种局面下怎么才叫“依法”作为呢？对此问题世界上的任何宪法都无章可循。显而易见的仅仅是，该政府将不可能“有效”采取某些行动。
（2）绝大多数宪法也同样不考虑以下问题：预算案的通过必须要由某些政党达成一致同意，如果不能达成这种一致，怎么办？
第一个问题被耶利内克描述为出于种种实用目的的“假设”。〔13〕他是对的。我们关心的仅仅是，为什么是“假设”？另一方面，众所周知，第二个“宪法漏洞”已经变得非常实际。〔14〕如果我们在社会学意义上把宪法理解为权力分配模式，它决定着调整社会行动的可能性，我们实际上就可以大胆提出这样的命题：任何社会学意义上的共同体宪法都要取决于这一事实——它的宪法就其司法意义来说是在何处以及如何形成这种“漏洞”的，尤其是就那些基本问题而言。第二种类型的“漏洞”有时还是有意形成的，而那里的宪法却是理性制定的——要么是在共识基础上制定的，要么是强加于人的。这样做的原因仅仅是，对于宪法的起草具有决定性影响的某个政党或者多个政党，期望能够最终拥有足够的权力，按照他们自己的要求去控制那些没有任何成文规范可循，但又不知什么原因必定会出现的社会行动。这就回到了我们要说明的问题：他们期望的是没有预算的治理。
另一方面，上述第一个类型的漏洞始终裸露在那里，通常还产生于另一个原因：经验似乎总是令人信服地表明，一党或多党涉及的（例如我们所说的那位君主的）既得利益随时都足以制约他的行动方式，因而决不会出现那种“荒谬”但在法律上又是可能出现的局面（例如我们所说的权臣的缺席）。尽管存在这种“漏洞”，但普遍的共识总是把君主任命大臣视为确定无疑的“义务”。由于这种义务涉及一些法律后果，因而应被看做“得到间接保障的法定义务”。不履行这种义务将会产生的法律后果是：不可能以有效方式贯彻某些法令，就是说，借助强制机构为它们提供保障的可能性将不复存在。至于统治者不履行这种义务时国家行政将如何运转，法律或惯例都没有提供答案，因为这种情况从来就没有出现过，所以也就没有法律和惯例的成例可循以作为定夺依据。这就突出表明了一个事实：法律、惯例和习俗决不是惟一可以依靠的力量，以保证另外某人做出能被预期、由他承诺或被认为理应如此的行为。除此以外，还应当考虑到另一种力量：他人在某种共识性行动本身的持续性中的自我利益。我们可以预期君主会遵守一种被认为具有约束力的义务，而这种预期的确定性毫无疑问大于如下情况的确定性，当然，两者只是个程度问题——如果我们回到先前的例子上也会看到，一个交换伙伴会指望，在持续的往来过程中则会不断指望自己的预期将得到对方行为的应和。即使对这种交易可能不存在任何规范性调整或者强制性保障，也仍然存在确定性。
与这里的讨论相关的仅仅是如下观察：对共识性行动或受到理性调整的行动进行法律的以及惯例的调整，原则上说都是不完善的，在某些情况下甚至完全是有意如此。以某项规范作为社会行动之取向，这在任何情况下都是构成一个组合体的基本要素，但是，对于所有稳定的制度化组织行动来说，强制机构却不会具有这种功能。假如出现了上述例（1）中的荒谬情形，则必定会让一系列法律思考立刻发挥作用，然后大概就会逐步形成一种惯例的甚或法律的调整规范。但在同时，问题也有可能通过某些社会性、共识性或理性调整的行动得到实际解决，其间的细节端赖具体情况的性质。规范性调整乃是共识性行动的一个重要因果成分，但不是施塔姆勒所断言的普遍“形式”。
对于社会学这种探究经验性规律和类型的学科来说，法律保障及其背后的规范性概念，既涉及某些人类行动之规律的结果、原因或者伴生原因，也涉及人类行动导致的自然事变之规律的结果、原因或者伴生原因。前一种规律和社会学直接相关，后一种则与社会学间接相关。
我们已经知道，行为本身的事实规律性（“习俗”）可以成为针对行为的规则（“惯例”、“法律”）之来源。然而，反过来说可能同样是正确的。法律规范本身或与其他因素相结合，都可能产生规律性。这不仅适用于那些直接实践了法律规范内容的规律性，也同样适用于其他类型的规律性。比如一个官员规律性地每天都去办公，就是包含在法律规范中的秩序的直接结果，而这种法律规范是被公认为实际“有效”的。但是，一个工厂的巡回销售员有规律地每年都去拜访零售商以争取订单，则只是法律规范带来的间接结果，就是说，法律规范允许厂商针对消费者进行自由竞争，因而必然使得他们向消费者大献殷勤。作为法律或惯例“规范”的结果，哺乳的母亲放弃工作将使儿童的死亡率降低，这肯定是该规范的效力所导致的结果。如果这是制定的法律规范，这种结果当然是规范的创造者理性构想的目的之一，但是明摆着，规范仅仅是规定让哺乳的母亲放弃工作，而不是降低儿童死亡率。即使就直接命令或禁止的行为而言，强制性规范的效力会带来什么实际效果，显然也是不确定的。对它的遵守会达到“足够的”程度，但是决不会没有例外。实际上，强大的利益驱动就能够导致法律规范遭到破坏，却又没有惩罚措施随之跟进，不仅会在孤立的情况下遭到破坏，而且会普遍地、长期地遭到破坏，全然不顾由于强制机构的存在而得以确立的规范的“效力”。一旦这种局面成了常态，从而使占上风的做法而不是成文法的托词成了人们深信不疑的行为标准，那么有保障的强制权力最终将不再迫使人们的行为依从成文法。这就是法学理论家们所说的“因习惯法而堕落”。
然而，由政治权威的强制机构加以保障的“有效”法律规范，也有可能与惯例规则在长期冲突的状态下并存。我们在决斗的情形中就能看到这一点，其中的私人报复就受到了惯例的改造。出于改造现存“习俗”和惯例的目的而理性制定法律规范，这种情况决非罕见，不过一般来说，正常的发展则是：一种法律秩序之所以从经验上看是“有效的”，与其说是强制性保障使它被习以为常，不如说是“习惯”及其“程式化”的作用。对此还应看到惯例的压力，因为在绝大多数情况下，惯例并不赞同公然悖离秩序的行为。
对于法学理论家来说，法律规范的（意识形态）效力在概念上就是先验的。在他看来，至少从意识形态上说，并不直接受法律调整的行为就是法律上“允许”的行为，因而同样受到了法律秩序的影响。但是在社会学家看来，对行为的法律调整——特别是由理性制定的法律进行的调整——从经验上说仅仅是促成社会行动的因素之一，而且，这一因素在历史上出现得一般都比较晚，其功效也多有变化。实际的规律和“习惯”是如何发端的，这在任何地方都无从观察，我们已经知道，社会学家认为这是“适应”了特定必要性的某种行为模式形成的本能习惯。至少在开始时，这种行为模式并非以制定的规范为条件，也不会因此而改变。按照我们的看法，制定的规范越来越多地进行干预，这只是理性化过程——不论其性质如何——以及联合体逐渐向所有社会行动领域渗透的要素之一。我们将会追溯这一最重要的动态发展因素。