法律、惯例和习俗
A.习俗在法律形成过程中的意义。法律、惯例和习俗属于同一个连续统一体，它们之间由此及彼的过渡是难以觉察的。我们所说的习俗（Sitte）指的是一种在常规状态下的典型的一贯性活动，因为人们只是“习惯”于这样做，并且始终是不假思索地模仿着做。这是一种集体性的行动方式（Massenhandeln），没有任何人在任何意义上“要求”个人保持它的恒定性。
另一方面，只要打算实施某种行为时没有受到任何物理的或心理的强制，而只是——至少在正常条件下——构成该行动者所处环境的人们表示赞同与否这样的直接反应，这时就应当说存在着惯例。
必须把“惯例”同习惯法严格区别开来。我们这里应当避而不谈习惯法这一并非十分有用的概念。〔6〕根据通常的术语用法，一项作为习惯法的规范，其效力在很大程度上就在于一个强制机器会采取行动加以实施，尽管那只是由于共识而不是因为制定了规范。相反，惯例的特征就是没有任何强制机器，就是说，没有任何——至少是相对明确地划分出来的——一部分人群能够随时持续地采用物理或心理手段承担法律强制这一特殊任务。
单纯有习俗的存在，即使并未伴之以惯例，也会具有深远的经济意义。构成了所有“经济活动”之基础的经济需求水平，可以说都是仅以习俗为条件的。个人可以不理会习俗而不至于招致哪怕最轻微的非议。但事实上，他不可能摆脱习俗，否则就会面临极大的困境，而且习俗也不会发生变化，除非它逐步让位于对其他社会群体不同习俗的模仿。
我们将会看到〔7〕，单纯的习惯（usages）的同一性，在社会群体的形成以及促进内部通婚方面有着重要意义。它在一定程度上——尽管是无形的——也促进了“种族”认同感的形成，由此推动了共同体的产生。无论如何，遵循已经变成习俗的东西乃是所有行为、最后则是所有社会行动的重要组成部分，如果把习俗（通过援引“常例”［the usual］）变成法定义务而实际上并没有增加习俗的效能，甚至与习俗背道而驰，那么法律强制在试图影响实际行为时往往就会徒劳无功。惯例也同样是有效的，如果不是更有效的话。在无数情况下，个人都是根据他所处的环境，而不是在任何世俗的或超验的权威保护下做出自发的反应。因此，对于他的行为来说，一种“惯例”的存在可能远比执法机器的存在更具决定性意义。
显然，习俗与惯例的界线往往是变动不居的。我们越是往前回溯历史，那么就越是能够看到，越来越大的范围内的行为——特别是社会行动——都是仅仅决定于以什么样的习俗为取向。情况越是如此，那么人们对于偏离习俗的后果就越是不安。在这种情况下，任何偏离习俗的做法似乎都会对普通人的心理产生影响，犹如器官功能被扰乱了一样。这一点大概又会转而强化习俗。
现有的文化人类学文献尚不足以使我们确凿断定，从纯粹的习俗阶段到社会行动最初那种模糊粗糙的经验式“共识”特性，或者换言之，到某些行为的习惯性模式具有约束性质这样的观念，其间的过渡点在哪里。我们甚至不大可能搞清楚发生这种过渡的那些活动范围是如何变化的。因此，我们将把这个问题搁置不论。在这一连续统一体的哪个点上应当认为有了“法定义务”的主观观念，这完全是个术语和便利的问题。从客观上说，不唯人类，即使是动物，也始终都有可能实际出现针对某些行为类型的暴力反应。然而，要是认为在任何这类情况下都会存在因达成共识而有效的规范，或者认为这类行动都会受到明确构想的自觉目的的指导，那就是牵强附会了。也许，一种朦胧的“义务”观在某些家畜的表现中比在土著人当中有着更大范围的决定性作用，假如我们可以使用这一高度模糊、但在这个语境中却清晰易懂的概念的话。然而，我们无从了解那些原始人类的“主观”经验，而那些认为法律或惯例具有原始甚或先验性质的概念，对于经验社会学来说是毫无用处的。原始人类的行为，特别是在他与同伴的关系上受到的某些外在的事实上的调整，不应被假定为是某种规则或规范的约束力所致。相反，那些有组织、有条件的调整——我们必须承认那是一种心理物理学现实——乃是原始的。“自然规范”的概念便由此产生。对这种调整的内在服从，实质上就包含了非常明确的对“创新”的抵制，即使在今天，每个人也都能够在日常经验中观察到这一事实，它有力地支持着对约束性规范的信仰。
B.通过灵感和移情作用发生的变化。根据这种观察，我们必须要问，如果总是以经验效力为取向，那么新的事物又是如何出现的呢？毫无疑问，有些革新是从外部引进的，即通过外部生活条件的变化。但是，外部变化引起的反应可能就是生活的毁灭以及重新选择取向，这里没有什么预兆可言。而且，外部的变化也决不是革新的必要前提，在某些极端重要的情况下，它对建立新秩序甚至没有任何作用。人种学的证据似乎也表明，最重要的革新之源乃是来自那些处于某种“反常”状态（现代精神病学往往——但并非始终——认为这是一种变态）的个人的影响，由此对他人产生了特殊的影响。我们在此并不讨论作为他们“反常性”之后果的求“新”经验的来龙去脉，我们需要讨论的是其效果。这些克服了习俗之惯性的影响，可能产生于种种心理现象。黑尔帕赫〔8〕的研究向我们展示了两个范畴的区别，尽管它们可能会表现为媒介形式，但仍然是两极类型。第一，灵感，即通过剧烈的手段而产生的突然醒悟，使人意识到某种已经经历的行动乃是“应”为。第二，移情或认同，即发挥影响者的态度使一人或多人通过移情作用接受了其影响。以这些方式产生的行动类型可谓变化多端。然而，最常见的则是引发一种以发挥影响者及其经验为取向的集体行动（massenhaftes Gemeinschaftshandeln），由此又会发展出具有相应内容的某些共识。如果它们“适应”了外部环境，那就能够存在下来。“移情”的作用构成了实际革新得以实现的主要源泉，“灵感”（人们通常总是把它与“暗示”这一模棱两可的说法混为一谈）甚至有着更多这样的作用，而革新成为既成事实之后，作为规则又会转而强化有可能相伴而生的“应然”感。毫无疑问，只要发展出了一定的理性含义，这种应然的感觉就会开始出现端倪，即使在革新之初也是这样。特别是出现了“灵感”那样的情况，应然感就会构成一种心理要素。但是，如果说对新的行为的模仿被认为是它得以扩散的基本要素的话，那就会产生一些混淆。毫无疑问，模仿是极为重要的，但一般来说还是次要的，仅仅是一种特殊情况。比如人类最悠久的伙伴——狗，尽管它的行为会从人那里得到“灵感”，但这显然不能说成是“狗对人的模仿”。在相当多的情况下，人对他人的影响和受他人的影响之间就正是这样的关系。在某些情况下，它可能接近于“移情”，在另一些情况下则像“模仿”，这要看它所需要的条件是理性的目的还是“大众心理”的表现方式。(https://www.daowen.com)
然而，不管在什么情况下，只要是源于强烈的灵感或者密集的认同，正在出现的革新都有可能产生共识并最终生成法则。这时就会产生惯例，在某些条件下甚至会出现对越轨者的共识性强制行动。历史经验表明，如果宗教信仰强烈，惯例——诉诸环境的赞同与不赞同——就会产生这样的希望和信念：超自然的力量也会报偿或惩罚尘世所赞同或不赞同的那些行动。在适当条件下，惯例还会产生更深层的信仰：不仅行动者本人、而且他周围的人也会遭到超自然力量的惩罚，因此所有人都有责任作出反应，或者是个人采取行动，或者是通过某个组织的强制机构。随着某种行为模式的不断重复，在特定规范保障者的头脑中就会出现这样的观念：他们所面对的不再仅是习俗或惯例，而是一种需要强制履行的法定义务。一种获得了这类实际效力的规范就叫习惯法。最后，利益的驱动可能会导致一种理性的考虑，即要求保证惯例或者习惯法义务不被颠覆，并且把它明确置于一个强制机器的保护之下，就是说，把它变为制定法。经验表明，特别是在一个制度化秩序中的各机构之间内部权力分配领域，仅仅由惯例给予保障的规范，总是在不断向由法律给予保障的约束性规范过渡。英国“宪章”的发展就是一个突出范例。
C.惯例、习俗与法律间的模糊界线。最后，悖逆惯例将会导致周围的人利用得到强制保障的权利使悖逆者陷入不利境地，例如，主人就会使用一家之主的权利对付违反社交礼节惯例规则的客人；或者，一个将军会使用他的法定权力解除违反荣誉准则的军官职务。在这些情况下，惯例规则事实上得到了强制手段的直接支持。这种情形不同于“无保障”法律，因为，所采取的强制措施乃是违反惯例所招致的实际后果、而不是法律后果，尽管把客人逐出家门是主人的合法权利。但是，一个得到直接保障的法律命题是由于以下事实而产生效力的：对该命题的侵犯将通过有保障的法律规范而导致某种后果。另一方面，如果一项法律规范与“良好道德风尚”（die guten Sitten）有关〔9〕，即与值得赞同的惯例有关，那么履行这种惯例性的义务也会变成一种法定义务，这时就有了得到间接保障的法律。
还有众多中间类型的事例，比如普罗旺斯行吟诗人的爱情法庭就对爱情问题拥有“管辖权”〔10〕；“法官”的角色最初就是努力解决世仇冲突的仲裁人，大概他也会做出某种裁决，但是没有自己的强制权力；最后，现代的国际仲裁法庭也是如此。在这些情况下，环境的无序赞同或不赞同会逐渐结晶为一套具有权威性的命令、禁令和许可令，也就是一种具体组织起来的精神强制模式。除了像爱情法庭那种单纯的表演以外，如果通常支持裁决的不仅有法官个人的，因而是无关紧要的意见，而且至少还有某些亲属群体、国家或者其他权利遭到侵犯的人群通过联合抵制这种侵犯进行自助，比如上面提到的后两种情况，那么这些情况都可以归类为“法律”。
按照我们的定义，某种行为类型被许多人“赞同”或“不赞同”，这并不足以使之成为“惯例”，因为这样的态度实际上很可能只见于某种特定的环境。当然，“环境”一词并非是指任何地理环境。不过，为了定义构成个人所处环境的人群，那就必须有某种检验标准。是否应以职业、亲属、邻里关系、身份群体、种族群体、宗教或者政治归属等等为标准，这无关宏旨。成员身份是易变的还是恒定的，也无碍大局。我们所说的惯例，它的存在并不需要由一个（我们这里理解的）组织所构成的环境。因为事实往往截然相反。但是，假如存在着一部我们已知的强制执行的机器，那么法律的效力就必定是有组织行动的结果。（当然，这并不意味着只有组织行动——甚或只有社会行动——才能由组织加以合法调整。）就这个意义而言，可以说组织就是法律的“支撑者”。
另一方面，我们绝对不能断言，这里所说的法律规则为社会性、共识性、受到理性控制的、有组织的或机构的行动提供了惟一的主观取向。应当记住，总的来说，这种行动不过是具有社会学意义的行为的一部分。如果一个组织的秩序被理解为实际的社会行动进程之特征，或者为该过程所必不可少，那么这种秩序就只在很小的程度上才是以法律规则为取向的结果。如果是完全自觉地以规则为取向，而不是仅仅习以为常不假思索进行的调整，它们就会具有“习俗”和“惯例”的性质；它们往往是有目的的利己行动的主要理性准则，每个人都会认为这些准则既能够对自身的行为、也能够对他人的行为有效发挥作用。这种预期在客观上的确是言之成理的，特别是因为，准则尽管缺少法律保障，但却往往会成为某种联合体或共识的主旨。一如前述，即使在促动“法律”行为方面，法律强制的作用也是微不足道的，从客观上看，它最终所保障的也仅仅是具有共识性取向的行为的实际进程的一部分。
由此可见，以社会学观点来看，从单纯的习惯向惯例的过渡以及从惯例向法律的过渡，其界线是变动不居的。