以房抵款行为的效力分析
如前所述,以房抵款协议的形式具有多样性,下面对不同的形式进行具体分析。
(一)以拟建尚未取得预售许可的商品房抵款
开发商以拟开发、建筑商以拟承建的未取得预售许可的商品房抵款的,发生在建设工程合同签订时,同时签订补充协议,约定将建设工程施工图中某某轴线至某某轴线的某某面积的商品房,以每平方米的价格,合计折抵工程款;或者只概括约定工程款中不低于多少比例的部分应用抵房来支付。该协议系双方的真实意思,亦不存在损害国家、集体利益或第三人的合法权益,也就是说,签订合同的时候是在房子还没盖起来之前,而且没指定到底是以那几套房子来抵,仅仅写了比例,比如工程款的千分之三、千分之五或者更高的比例。
但是,以尚未取得预售许可的房屋进行抵款,应为无效。理由是:
(1)建设部《城市房地产转让管理规定》(2001年修正)第一条规定,所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠予或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式,包含以房地产抵债的情况。那么,以商品房抵债,在性质上属于房地产转让,应受商品房销售相关法律的规定。最高法院关于《商品房买卖合同司法解释》第二条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。
(2)概括约定抵房金额占工程款的多少比例,但对于标的物即所抵房屋的坐落、面积、房号没有具体约定,双方发生争议时也会因为标的物不明又不能达成补充协议,则可能被法院认定约定不明而无法履行。
例如,山诚房地产开发有限公司与大正筑业有限公司建设工程合同纠纷案中,双方签订了建设工程施工合同及其补充协议,补充协议约定在主体完工时,甲方(山诚房地产开发有限公司)尚不能补足所欠工程款的部分,甲方将未销售的商铺及商品住宅,以公开挂牌价格的95%计价抵给乙方(大正筑业有限公司),抵足为止。后因甲方逾期支付工程款,乙方诉诸法院,要求甲方支付工程款,并请求以房抵偿工程款。最高人民法院认为,补充协议中以房屋抵工程款的约定,是山诚房地产开发公司与大正筑业有限公司在债务履行期届满前达成以房抵款协议,其本质是为了担保工程价款的实现,参照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条(现《民法典》第四百〇一条)关于禁止流押的规定,认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效。但也有与上述相反观点,认为以房抵款协议是当事人约定的以房屋抵偿工程价款的结算方式,合同有效,不违反法律关于流质条约的禁止性规定。
例如另一案例,在华曦公司与汉威公司建设工程纠纷案中,由汉威公司编制《工程结算书》,双方经确认加盖公章后,双方又就工程款项的支付签订补充协议,其中有约定,为保证工程款项的支付,华曦公司提供超出前述工程款约30%价值未销售的所有门面及可售房产与汉威公司一起到德安县房地产管理局进行锁定,并承诺解锁后销售的所有商业门面及可售房产按销售款的70%支付汉威公司工程款。如华曦公司未能如期销售房产及回笼资金时,则就双方约定的房产按照八五折的价格冲抵应付工程款。最高人民法院认为,华曦公司与汉威公司签订的《补充协议》属双方当事人真实意思表示,合同内容不违反法律规定,应属有效合同。《补充协议》系双方在对案涉工程结算价款确定后,为如何支付工程款而订立,协议中关于华曦公司以案涉项目的销售款支付所欠汉威公司的工程款。如华曦公司未能如期销售房产及回笼资金时,其将双方约定的房产按照八五折的价格冲抵应付工程款的约定,为案涉工程款的支付方式,本质上属于一种折价抵偿的清偿方式,不属于法律禁止的流质契约。因此,该以房抵款协议有效。
一个是甲方不能补足工程款的情况才用房来还款;一个是直接拍板了的用房抵款。
(二)以在建、已建并取得预售许可商品房抵款的情形
已取得预售许可商品房可以公开销售转让,当然也可用于以房抵款,故协议当然有效,而法律已明确予以准许。
值得注意的是,理论和司法实务中对以物抵债的协议效力有争议:认为以物抵债是实践性的清偿行为,类似于执行和解中双方签订的和解协议,若履行完毕,则权利义务终止;未履行或未完全履行的,不能强制要求履行以物抵债,只能主张原基础法律关系。
那么,以房抵款行为系开发商与建筑商之间的意思自治行为,并不违反法律强制规定,也没有违反社会公共利益和第三人利益,在开发商资金不足的情况下,通过以房抵款回收工程款,建筑商也是可接受的,不应拘泥于理论争议而否定其效力。否则,建筑商资金收不到,又不能主张抵房,则权益无法保障。