关于知情同意权的问题

1.医务人员单纯违反告知义务不宜认定为构成侵权损害赔偿责任

《解释》第17条规定的内容是：“医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。”对这一规定，存在应当怎样理解的问题。

如果说这里规定的仅仅是针对《侵权责任法》第55条第1款规定的医疗机构告知义务及患者知情同意权，而不是针对该条文的第2款，这样规定是正确的。但问题是，《侵权责任法》第55条第1款根本就没有规定侵权责任，规定违反告知义务的医疗伦理损害责任是在该条第2款。同样，第1款也没有规定损害的要件，只有第2款才规定了“损害”的要件。接下来的问题是，这里讲的损害只有在第55条第2款才有，那么，对这个“损害”解释为只包括人身损害是正确的吗？

《侵权责任法》第55条第2款的损害，既包括造成患者的人身损害，也包括造成患者知情同意权的损害。如果认为违反告知义务必须造成人身损害才构成这种侵权责任的话，这样理解就是不正确的，因为侵害了患者的知情同意权也构成医疗伦理损害责任。因此，建议对《解释》第17条的理解，解释为仅适用于《侵权责任法》第55条第1款，而不适用于第2款。对这一点，在法律适用中必须特别注意。

2.抢救生命垂危患者紧急情况及应当承担的责任

《解释》第18条是对《侵权责任法》第56条关于抢救生命垂危患者紧急情况规定的解释。具体内容是：(https://www.daowen.com)

（1）认定因抢救生命垂危的患者等紧急情况下医疗机构及其医务人员的义务，首先应当取得患者的意见，只要被抢救的患者还有表达意志的能力，就应当取得患者的意见。在医疗领域的知情同意是患者的权利，而不是患者近亲属的权利。因而，患者本人的意思表示的效力高于患者近亲属的意思表示。在最近几年发生的类似案件中，都过于强调患者近亲属的意见，而不听取患者自己的意见，这是不正确的。尽管在本条司法解释中没有作出这样明确的说明，但是从“因抢救生命垂危的患者等紧急情况下，且不能取得患者意见时”，才要取得患者近亲属的意见的表述中，可以推出这样的结论。

（2）如果不能取得患者的意见时，应当取得患者近亲属的意见。如果也不能取得患者近亲属的意见的，医务人员经过医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。这是抢救生命的必要措施。

（3）究竟对何种情形能够认定为“不能取得患者近亲属意见”，《解释》认为，下列情形可以认定为《侵权责任法》第56条规定的不能取得患者近亲属意见：（一）近亲属不明的；（二）不能及时联系到近亲属的；（三）近亲属拒绝发表意见的；（四）近亲属达不成一致意见的；（五）法律、法规规定的其他情形。存在这五种情形之一，就可以认定为不能取得患者近亲属的意见。

（4）由于医疗机构既不能取得患者的意见，也不能取得患者近亲属的意见，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，而患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不存在侵权的问题，不构成侵权责任，而是医疗机构善尽紧急抢救义务，是应当的、也是必须的合法行为。对这种要医疗机构对紧急抢救生命垂危患者的行为承担侵权责任的请求，法院不予支持。

（5）医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成患者损害，即医疗机构及其医务人员违反紧急抢救义务，该违反抢救义务的行为与患者损害之间存在因果关系，且有过失的，构成侵权责任。如果患者请求医疗机构承担赔偿责任，人民法院应予支持。