当事人享有医疗损害责任纠纷的鉴定启动权

医疗损害责任纠纷是公认难以审理的案件类型之一，其“难”主要体现在责任构成要件的认定困难上，因此，在医疗损害责任纠纷案件中，除罕见的非常简单的案件外，绝大多数案件都需要借助于专家鉴定意见进行审理。

我国民事诉讼鉴定制度可以追溯到1982年《民事诉讼法（试行）》，以后经过历次修订，有关鉴定的条款有一些变化。2017年《民事诉讼法》第76条至第79条规定的是民事诉讼的鉴定制度，基本内容是：第一，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第二，鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。第三，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第四，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。这些规定是医疗损害司法解释有关医疗损害责任鉴定的法律依据。鉴定程序的启动、鉴定人的权利、鉴定人结论的形式要求以及鉴定结论的法庭调查等，上述制度深受苏联鉴定制度的影响，贯彻了职权主义的鉴定启动原则。

在医疗损害责任诉讼案件中，以1987年《医疗事故处理办法》为标志，我国确立医疗事故鉴定制度，由医学专家对医疗过错和因果关系之有无、大小进行判断，并出具医疗事故专家鉴定结论，2002年《医疗事故处理条例》进一步规范了医疗事故鉴定程序，但鉴定人、鉴定程序等主要内容并未有明显变化。自2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》始，司法鉴定成为判断医疗过失、医疗行为与损害之间因果关系等专门性问题的主要制度，因该规定相对完善和先进，多数法官倾向于优先选择司法鉴定。尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了鉴定期限、鉴定机构和鉴定人的选任、重新鉴定的情形、鉴定书的具体内容、鉴定意见的质证、鉴定意见的证明力等。但实证研究表明，该规定效力位阶较低及制度过于超前，导致上述制度缺乏可行性，从而落入了纸上谈兵的窘境。[63]

根据职权主义鉴定启动程序，尽管法律规定鉴定人处于中立地位，但是法官垄断了鉴定程序的启动和鉴定人选任权，导致法官对鉴定人的影响很大。一方面，法官独揽鉴定启动权，使得法官与鉴定人之间可能产生长期的合作关系，法官的态度影响最终的鉴定意见，鉴定人也可以通过种种手段影响法官，并影响最终的判决结果。另一方面，职权主义违反了民法的意思自治原则，当事人丧失了参与程序性交涉的机会，对鉴定意见的信任度很低，重复鉴定问题经常出现。[64](https://www.daowen.com)

因当事人不信任鉴定意见，或者久鉴不决，引发了一些备受社会关注的患者伤医事件，典型如同仁医院徐文被伤事件。[65]为了解决法官垄断鉴定启动权、鉴定意见公信力较低的问题，2012年民事诉讼法及其司法解释明确规定，当事人在举证期限届满前，有权向人民法院申请启动鉴定程序，自此，我国民事纠纷的当事人，获得了鉴定程序的启动权。实际上，在本司法解释出台前，一些省市的法院系统，已尝试赋予当事人医疗损害责任纠纷鉴定的启动权。与一般案件法官可能会拒绝鉴定申请不同，在医疗损害案件中，法官通常会要求当事人提出申请，甚至在当事人拒绝申请鉴定时，以事实无法查明、未完成举证责任等理由作出裁决。

以2012年《民事诉讼法》的修改为标志，我国的鉴定启动程序进一步完善，从过去的职权主义模式修改为当事人主义为主、职权主义为辅的模式，此次医疗损害责任纠纷司法解释再次重申了这一规则，对于保护当事人的合法权益具有重要的进步意义。