医疗损害责任未规定举证责任缓和规则的缺陷

在医疗损害领域存在一种特殊的情形，即受害患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象，医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，而受害患者处于极为弱势的地位。对此，各国在处理医疗损害责任的规则中，在坚持过错责任原则的基础上，或者实行表面证据规则，[59]或者实行过错大致推定规则（如日本），或者实行事实本身证明规则，[60]对受害患者实行举证责任缓和。例如，在受害患者一方无法提供充分的证据证明医疗机构过失，或者在法律规定的特定情形，原告证明达到表见证据规则所要求的标准，或者证明了医疗机构存在法律规定可以推定医疗过失的情形的时候，可以转由医疗机构一方承担举证责任，实行有条件的医疗过失推定。同样，在因果关系的证明上，也对受害患者一方实行举证责任缓和。[61]可以确定的是，各国在处理医疗损害责任的举证责任问题上，都是在坚持过错责任原则的基础上，实行举证责任缓和，以应对医疗资讯严重不对称造成的对受害患者保护不利的情形，实行诉讼武器平等。[62]

但是，在我国《侵权责任法》规定的医疗损害责任中，完全没有规定举证责任缓和规则，也就是说，现在规定的医疗损害责任，是将违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件的举证责任都交给了受害患者一方，而仅仅在《侵权责任法》第58条之中规定了三种法定的过错推定的情形，这对受害患者一方是不公平的。如前所述，在《侵权责任法》草案中曾经规定了因果关系的举证责任缓和的规则，但是该法律条文在全国人大常委会审议时被删除，而形成了因果关系的举证责任完全归于受害患者一方的局面。《侵权责任法》没有规定过错要件和因果关系要件的举证责任缓和规则，完全实行受害患者负担举证责任，一旦受害患者因医疗资讯的缺失而无法完全证明过错要件或因果关系要件，就不能得到损害赔偿救济，必然会造成受害患者一方的损害，其后果是十分清楚的。(https://www.daowen.com)

综上所述，对医疗过失一律实行举证责任倒置，推定医疗机构存在过错，是不科学也不正确的做法，由此出现防御性医疗行为亦将严重损害全体人民的利益。因此，本解释第4条和第7条对此作出了必要的检讨也进行了改革，其在严格遵循《侵权责任法》第54条和第59条的立法本意前提下，以构建和维护和谐医患关系为出发点，在大量实证调研和借鉴域外经验做法基础上，进一步明确了司法适用规则。在患者依据《侵权责任法》第54条和第59条的规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据；患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗活动与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。如果医疗机构主张不承担责任的，则应当就《侵权责任法》第60条第1款规定的情形承担举证证明责任。其既没有颠覆《侵权责任法》的规定而明确规定举证责任缓和规则，又避免了因举证证明责任分配不当而导致双方实体权利义务显著失衡而激化医患矛盾，可谓为一大进步。