司法解释的溯及力和既判力
本司法解释的规定对于尚未审结的案件具有溯及力，法院可以参照本司法解释的有关规定去理解《侵权责任法》有关医疗损害赔偿责任的有关规定，从而对医疗损害赔偿责任案件予以适用。但是如果法院已经做出生效判决的，则不可再依据本解释提起再审程序，也就是说，生效判决具有既判力，当事人不得以法院对于医疗损害赔偿的理解适用不同于本规定为理由提起再审程序。
法的溯及力，又称为法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。通常来说，实体法律规定一般以法律不溯及既往为原则。我国《立法法》（2015年）第93条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这实际上是“法不溯及既往”原则在我国的确立。因为法律应当具有稳定性和可预期性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，等于要求某人承担自己从未期望过的义务。但是，法律不溯及既往并非绝对。在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，《著作权法》第60条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”
司法解释的溯及力与法律的溯及力问题略有不同。“凡属于法院审判工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民法院解释；凡属于检察院检察工作中具体运用法律、法令问题，由最高人民检察院进行解释”。（1981年6月《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条）可见，司法解释针对的是审判工作中或检察工作中具体运用法律、法令的问题。司法解释应以有溯及力原则，无溯及力为例外。也就是说，一般情况下，司法解释对于被解释的法律生效以后，解释颁布以前的事件和行为有溯及力。之所以认为司法解释具有溯及力，其一，是因为司法解释同立法解释一样具有客观性，在解释过程中并没有创建新的法律规范，而是对旧的法律在具体运用过程中的细化，原法律基本思想已在生效之日就产生了法律效力；其二，司法解释对法律事实的解释只是通过对某一种类的法律事实性质的认定来确定是否适用生效的法律。这是为了方便法律适用者用法，并不影响被解释法律的效力。显然，对该法律运用于此类事实的司法解释，对后当然地产生效力，对在该解释作出前已经发生的事件也可按解释予以认定。“皮之不存，毛将附焉”，司法解释溯及既往的效力受制于其所解释的法律的适用范围。凡法律不能溯及适用的行为和事件，该法律的司法解释亦对此无溯及力；反之，凡法律能予适用的行为和事件，该法律的司法解释亦有溯及力。因此，一般来说，只要是尚未审结的案件，对于医疗损害赔偿责任的理解和适用的有关问题，都可以适用本司法解释的有关规定。
但是如果已经审结的案件，则司法解释的规定不能溯及既往，这就是法院判决的既判力优先于司法解释的溯及力原则。即不得以判决的个案解释不同于司法解释为由推翻已经生效的裁决。如2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第36条规定：“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效判决的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。”这在其他承认司法解释溯及力的国家也是如此。如美国，在Teague v.Lane[489 U.S.288（1989）]案中，联邦最高法院认为，刑事被告一般不能以终审判决后的刑事解释作为发动间接审查程序的理由，除非新规则包含在既定的自由概念之中，或者新规则是实现“基本公正不可缺少的”，没有这些新规则，准确裁判的可能性会大打折扣。由于这两个例外条件非常严格，以至于事实上禁止了对于终审案件的溯及力。
司法解释溯及既往以不违反法的安定性和信赖利益保护原则为前提，而维护裁判的既判力也是法的安定性原则的一项基本要求，如果溯及力优于既判力，则势必在一定程度上动摇法的安定性，这种强势的溯及力就缺乏正当性基础。另外，我国法治建设尚处于起步阶段，司法裁决的权威亟待提升。如果承认司法解释的溯及力优于既判力，可能会引起大量的裁决被推翻，从而给司法裁决的权威性带来负面影响。因此，至少在目前，承认法院既判力优于司法解释的溯及力是合理的。
[1]事实上，虽然从《医疗机构管理条例实施细则》第88条对“诊疗活动”的定义中难以解释出包含医疗美容服务，且医疗美容服务并非社会所必需，医疗美容服务的接受者并不患有“疾病”，亦很难与“诊疗活动”联系在一起。但在司法实践中，医疗美容损害赔偿纠纷是按原先的“医疗事故”损害赔偿纠纷来处理的。参见赵西巨：《医疗美容服务与医疗损害责任》，载《清华法学》2013年第2期。
[2]参见罗书臻：《为构建和谐医患关系推进健康中国建设提供司法保障——最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，载《人民法院报》2017年12月14日第03版。
[3]《医疗机构管理条例实施细则》第88条第2款规定“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”第3款规定：“医疗美容：是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。”
[4]《医疗美容服务管理办法》第2条规定：“本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。本办法所称美容医疗机构，是指以开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构。本办法所称主诊医师是指具备本办法第十一条规定条件，负责实施医疗美容项目的执业医师。医疗美容科为一级诊疗科目，美容外科、美容牙科、美容皮肤科和美容中医科为二级诊疗科目。医疗美容项目由卫生部委托中华医学会制定并发布。”
[5]《民法通则》在第135条将一般诉讼时效规定为2年，第136条将“身体受到伤害要求赔偿”等特殊诉讼时效规定为1年。
[6]通常认为，《民法通则》与《民法总则》之间的关系是民事基本法之间的关系，而不是基本法与特别法之间的关系，故《民法通则》中的总则性规定已全部被《民法总则》所取代。《民法通则》中的分则性规定与《民法总则》相抵触者，应适用《民法总则》的规定。参见李宇：《〈民法总则〉与其他民事法的适用关系》，载《法学》2017年第10期。此外，从目的解释角度而言，通则的短期诉讼时效也不宜继续沿用，如石佳友教授认为，即使将《民法通则》与《民法总则》的关系比照特别法和普通法的关系进行理解，从文义解释上可以得出《民法通则》里关于人身伤害适用一年的短期诉讼时效的规定就应继续适用。但关于人身伤害的诉讼时效规定有其特定的历史局限性，其不符合当代诉讼时效的立法精神与实践要求，因此不应将这种规定延续或保留。参见阙梓冰：《而今迈步从头越：〈民法总则〉的成功、争鸣与完善》，载王利明主编：《判解研究》2017年第1辑，人民法院出版社2017年版，第38页。北京高院民一庭关于《民法总则》施行后适用诉讼时效制度的参考意见亦肯认了这种观点，即“《民法总则》关于诉讼时效的规定应视为全面取代了《民法通则》的相应规定，《民法通则》第一百三十六条规定的一年短期诉讼时效属于诉讼时效一章下的一个条款，对此《民法总则》在诉讼时效一章中并未予以规定，可以认为《民法总则》取消了一年短期诉讼时效期间。因此，在《民法总则》施行后不再适用《民法通则》第一百三十六条规定的一年诉讼时效期间。”https://weibo.com/1906970793/FBpjhBZF2？type=comment#_rnd1514256689132，最后访问日期：2017年12月27日。
[7]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第233页。
[8]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第437页。
[9]蒋柏生：《医疗事故法律责任研究》，南京大学出版社2005年版，第109页。
[10]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第255页。
[11]王利明：《侵权责任法研究》（下册），中国人民大学出版社2011年版，第388页。
[12]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第233页。
[13]由于血液是否属于产品存在较大争议，笔者在本部分先不进行介绍，具体内容将在后文详述。
[14]参见《药品管理法》第100条的规定。需要注意的是，该法将血液制品视为药品的一种，笔者同意该观点，虽血液制品原材料特殊，但经加工成为血液制品后完全符合药品的概念，当然，其也符合产品的一般范畴。
[15]刘鑫、张宝珠、陈特主编：《侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第128页。
[16]参见2017年5月4日修订的《医疗器械监督管理条例》第76条的规定。
[17]参见2017年8月31日修订的《医疗器械分类目录》。
[18]刘鑫、王岳、李大平：《医事法学》，中国人民大学出版社2009年版，第274页。
[19]宋跃晋：《药品缺陷的法律分析》，载《河北法学》2010年第11期。
[20]有学者提出对处方药与非处方药予以区分，处方药缺陷判断标准为以医师的预期为基础，兼进行药品成本效益分析；而非处方药判别标准则采消费者期待标准。另外对药品设计缺陷、制造缺陷、说明缺陷及观察缺陷设定了不同的判断方法，可资参考。参见宋跃晋：《药品缺陷的法律分析》，载《河北法学》2010年第11期。
[21]参见王利明：《侵权责任法研究》（下册），中国人民大学出版社2011年版，第412页。
[22]此处主要指药品、医疗器械、消毒药剂缺陷所造成的损害。关于血液不合格造成的损害，上文已有论述，此处不再赘述。
[23]陈志武：《医疗损害责任深度释解与实务指南》，法律出版社2010年版，第235页。
[24]王岳、邓虹：《外国医事法研究》，法律出版社2011年版，第154页。
[25]梁慧星：《消费者发及其完善》，载《工商行政管理》2000年第21期；马军：《医疗侵权案件认定与处理实务》，中国检察出版社2006年版，第256～257页。
[26]王岳、邓虹：《外国医事法研究》，法律出版社2011年版，第155～156页。
[27]参见杨立新主编：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版，第79页以下。
[28]王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第413页。
[29]刘鑫、张宝珠、陈特主编：《侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第130页。
[30]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第534页。
[31]参见罗书臻：《为构建和谐医患关系推进健康中国建设提供司法保障——最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，载《人民法院报》2017年12月14日第03版。
[32]关于民事诉讼举证责任的性质，学界存在多种学说，其中风险负担说较为契合举证责任的本质。关于这方面的经典论述，可参见汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》1992年第3期。
[33]参见杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，载《法学研究》2009第4期。
[34]参见罗书臻：《为构建和谐医患关系推进健康中国建设提供司法保障——最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，载《人民法院报》2017年12月14日第03版。
[35]参见杨立新：《民法思维与司法对策》（下卷），北京大学出版社2017年版，第1991、2019页。
[36]陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第139～144页。
[37]参见李杰：《患者知情同意制度的再解释——论〈侵权责任法〉第55条》，载《法学杂志》2017年第8期。
[38]Dobbs DB，The Law of Torts.St.Paul，West Group，2000.pp.52-54，p.657，pp.658-663.转引自高也陶等：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》，南京大学出版社2003年版，第270页。
[39]关于天价医疗费的系列报道，http://news.qq.com/zt/2005/yyfsj/，最后访问日期：2017年12月28日。
[40]Dobbs DB，The Law of Torts.St.Paul，West Group，2000.pp.52-54，p.657，pp.658-663.转引自高也陶等：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》，南京大学出版社2003年版，第270页。
[41]参见松山恒昭：《转医义务（2）》，根本久编：《裁判实务大系17：医疗过误法》，第227～228页。转引自载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第734页。
[42]参见夏芸：《不作为型医疗过误的期待权侵害理论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第32卷，法律出版社2005年版，第207～208页。
[43]参见杨太兰主编：《医疗纠纷判例点评》，人民法院出版社2003年版，第31页。
[44]到目前为止，关于放弃知悉权的规定仅见于《荷兰民法典》第7：449条：“倘若病人明示不愿接受信息，则就不应当提供信息，除非不提供信息对病人或其他人的不利后果超过了病人放弃信息的利益。”[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第389页。
[45]参见段匡等：《医生的告知义务和患者的承诺》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第162页。
[46]高也陶等：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》，南京大学出版社2003年版，第270页。
[47]比如说，香港艺人梅艳芳在得知自己得了癌症之后，选择在离开人世之前举办一次盛大的个人演唱会。NBA篮球明星麦克尔·约翰逊在得知自己感染艾滋病病毒之后选择退役、之后又选择复出。类似的事例不胜枚举。
[48]参见黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第248页。
[49]有关医疗水准的讨论，参见[日]新美育文：《医师的过失》，夏芸译，载张新宝主编：《侵权法评论》第2辑，人民法院出版社2003年版，第164～174页。
[50]参见谭恩惠、白丽云：《论侵权责任法对调整医患关系的价值》，载《法学杂志》2011年第2期。
[51]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第236页。
[52]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第290页。
[53]参见周成泓：《违反病历记载或保存义务的证明妨碍》，载《法律适用》2014年第1期。(https://www.daowen.com)
[54]参见刘鑫等：《侵权责任法医疗损害责任条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第167页。
[55]参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第232页。
[56]参见刘宇：《医学独特性与医疗侵权行为归责原则之讨论》，载《中华医院管理杂志》2008年第24卷第10期。
[57]宋晓婷：《医疗过失行为论》，载《法律与医学杂志》2001年第8卷第4期。
[58]参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
[59]詹森林：《德国医疗过失举证责任之研究》，载《医疗过失举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第56页。
[60]陈聪富：《美国医疗过失举证责任之研究》，载《医疗过失举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第162页。
[61]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第110页。
[62]沈冠伶：《民事诉讼证据法与武器平等原则》，元照出版公司2007年版，第92页。
[63]周一颜：《关于福建法院民事诉讼鉴定司法实务的调研报告》，载《东南司法评论》2015年辑刊。
[64]周一颜：《关于福建法院民事诉讼鉴定司法实务的调研报告》，载《东南司法评论》2015年辑刊。
[65]中国医院协会：关于北京同仁医院徐文医生被砍伤事件的声明，http://www.cha.org.cn/plus/view.php？aid=7089，最后访问日期：2017年12月25日。
[66]陈龙业、宋韦韦：《民事诉讼鉴定程序启动若干问题的理解与适用》，载《人民司法》2015年第15期。
[67]陈龙业、宋韦韦：《民事诉讼鉴定程序启动若干问题的理解与适用》，载《人民司法》2015年第15期。
[68]王伟国、李雅杰、霍家润：《医疗损害司法鉴定常见投诉问题及对策》，载《中国司法鉴定》2015年第5期。
[69]王伟国、李雅杰、霍家润：《医疗损害司法鉴定常见投诉问题及对策》，载《中国司法鉴定》2015年第5期。
[70]杨帆、王贵君：《医疗侵权案件地方指导文件鉴定规范研究》，载《证据科学》2015年第23卷第2期。
[71]杨帆、王贵君：《医疗侵权案件地方指导文件鉴定规范研究》，载《证据科学》2015年第23卷第2期。
[72]肖柳珍：《医疗损害鉴定研究：江苏模式与北京模式比较》，载《证据科学》2011年第19卷第3期。
[73]彭加茂、金跃明、李守斌等：《侵犯患者知情同意权与损害结果之间因果关系的界定》，载《南京医学大学学报（社会科学版）》2014年第2期。
[74]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第396页。
[75]最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第416页。
[76]董红磊、陈玉忠、吕宁：《国内外产品缺陷认定标准综述》，载《标准科学》2016年第7期。
[77]董红磊、陈玉忠、吕宁：《国内外产品缺陷认定标准综述》，载《标准科学》2016年第7期。
[78]吕诺：《卫生部、药监局公布调查情况：甲氨蝶呤和阿糖胞苷生产过程混入了硫酸长春新碱》，http://news.sina.com.cn/c/2007-09-15/022212571945s.shtml，最后访问日期：2010年10月9日。
[79]王伟国、李雅杰、霍家润：《医疗损害司法鉴定常见投诉问题及对策》，载《中国司法鉴定》2015年第5期。
[80]罗书臻：最高人民法院研究室负责人就《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-73502.html，最后访问时间：2017年12月28日。
[81]杨帆、王贵君：《医疗侵权案件地方指导文件鉴定规范研究》，载《证据科学》2015年第2期。
[82]姜南：《关于完善鉴定意见法庭质证程序的若干思考》，载《净月学刊》2014年第3期。
[83]刘振红：《论鉴定意见质证的特殊性》，载《法学杂志》2015年第4期。
[84]刘鑫、苑冲：《我国医疗损害鉴定人出庭质证问题研究》，载《南通大学学报（社会科学版）》2016年第1期。
[85]胡铭：《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》，载《法学研究》2014年第4期。
[86]潘广俊、陈喆、胡铭：《专家辅助人制度的现状、困境与改善建议》，载《证据科学》2014年第6期。
[87]卢刚：《民事诉讼自行委托鉴定制度反思与构建》，载《东北农业大学学报（社会科学版）》2017年第1期。
[88]刘晓丹：《重新鉴定启动标准问题研究》，载《中国人民公安大学学报》2004年第1期。
[89]江苏省高级人民法院民事审判第一庭侵权损害赔偿案件审理指南，于2011年发布的地方司法文件，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=lar&Gid=b9f41697a5f8703ff6896e03474 2b35abdfb&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=&Search_IsTitle=0.最后访问时间：2017年12月28日。
[90]来源于人民法院新闻传媒总社，发布时间为2017年12月13日，最高人民法院官网网址http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-73502.html.
[91]《人民调解法》（主席令第34号2010年）、《人民调解委员会组织条例》（国务院令第37号1989年）、《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》（司发通〔2010〕5号）。
[92]杨立新：《多数人侵权行为及责任理论的新发展》，载《法学》2012年第7期。
[93]江苏省高级人民法院民事审判第一庭侵权损害赔偿案件审理指南，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=lar&Gid=b9f41697a5f8703ff6896e03474 2b35abdfb&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=&Search_IsTitle=0.
[94]参见杨立新主编：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版，第79页。
[95]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第308页。
[96]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第398页。
[97]中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典·人格权法编和侵权行为法编》，2002年内部资料，第269页。
[98]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第311页。
[99]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第312页。
[100]《民事审判指导与参考》（总第27期），法律出版社2006年版，第146页。
[101]杨立新：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2006年版，第328页。
[102]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第65页。
[103]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第449页。
[104]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第382页。
[105]参见杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第276～277页。
[106]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第193页。
[107]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第186页。
[108]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第721页。
[109]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，中国社会科学出版社2004年版，第567页。
[110]具体内容参见《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第359～363页。
[111]对应2015年3月15日修正后的《立法法》第92条。
[112]对应2015年3月15日修正后的《立法法》第92条。