医疗过失和因果要件的举证责任

本解释第4条第2款规定：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”该款规定了医疗机构的诊疗活动与患者受到损害之间存在因果关系及医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在过失的举证责任的缓和，患者申请医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。

在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《医疗事故处理条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，其所作出的鉴定结论是在医学会的主导下进行的，并不是在法庭上对法官作出，不具有司法的严肃性，并且被群众斥之为“老子鉴定儿子”“医医相护”，缺少公信力。而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不相信，因为作鉴定的人是法医。在立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但都被以“实体法不规定程序法的内容”为理由而予以拒绝。由于没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定，因此就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。《侵权责任法》生效之后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，不得而知。

如前所述，目前的医疗事故责任鉴定与医疗过错责任鉴定都存在较大的缺陷，不是合理的医疗损害责任鉴定制度。医疗损害责任鉴定的性质应当是司法鉴定，具体组织责任鉴定的不应是医学研究机构，而应是法院和法官。对此，最高人民法院、司法部、卫生部应当制定科学的、符合司法规律的医疗损害责任鉴定制度。对医疗损害责任医学司法鉴定结论，应当像对待其他司法鉴定一样，法官有权组织并进行司法审查，有权决定是不是进行重新鉴定，有权决定对鉴定结论是否采信，并且鉴定专家有义务出庭接受当事人的质询。如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实或者根据更有权威的鉴定结论而否定先前的鉴定结论。只有这样，才能保证医疗损害责任认定的准确性和合法性，才能充分保护患者的合法权益不受侵害。[33]

最高人民法院意识到上述问题，在本解释中对其做出了回应。首先，本解释第4条和第7条原则上规定患者申请医疗损害鉴定的人民法院应予准许，同时在第8条到第15条详细规定了实践中鉴定人的资质要求不规范以及当事人是选择鉴定机构还是鉴定专家等问题、实践中鉴定材料提交混乱影响鉴定程序正常开展的问题、实践中鉴定人资质不符合要求、鉴定期限过长、鉴定意见书写不规范，甚至有的鉴定意见无法作为案件证据使用的问题、医疗损害责任纠纷案件中普遍存在原发疾病、个人体质及诊疗过错等共同作用导致损害发生的多因一果问题以及鉴定意见的质证问题等内容，其对于促进鉴定程序的规范化、科学化，提高鉴定意见的公信力具有重要意义。[34](https://www.daowen.com)

因此，对于医疗机构的过失和过失与损害之间的因果关系要件，不强制原告承担举证责任。如果患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，受害患者作为原告也不必然承担败诉的后果，而是可以依法提出医疗损害的鉴定申请，通过医疗损害责任鉴定，确定医疗机构一方是否存在过失，是否具有因果关系。这样的规定，虽然没有明确对医疗损害责任的过失要件和因果关系要件的举证责任倒置或者举证责任缓和，但是这样的规定基本符合举证责任缓和的要求，弥补了《侵权责任法》在医疗损害责任的因果关系要件规定中的不足，能够保护好受害患者的实体权利和诉讼权利。

所谓举证责任缓和，是指原告应当首先证明被证明对象的可能性，然后实行举证责任转换，由被告举证证明否认原告提出的证明对象的可能性；能够否认原告证明的可能性的，被告胜诉；不能否认原告证明的可能性的，原告的可能性证明得到确认，原告胜诉。[35]本解释第4条第2款虽然没有明确规定这些规则，而只是确定原告依法提出医疗损害鉴定申请的人民法院应予准许，即通过医疗损害责任鉴定，确定医疗机构的过失和因果关系的要件，但这样的规则基本上体现了举证责任缓和的要求，能够较好地保护受害患者的权益。