有争议的委托鉴定事项
1.医方是否履行了取得患者有效同意的说明义务的鉴定问题。本解释规定，“医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务”可作为鉴定事项，即患方是否享有了知情同意权、医方是否履行了告知并取得患方书面同意的义务，也可作为鉴定事项委托专家鉴定。有回顾性研究表明，约10%的委托鉴定是请求鉴定专家回答是否侵犯了患者知情同意权，常见的争议围绕扩大手术范围、术中更改手术方式、手术方式的选择及并发症的告知，包括未告知和告知不全或不够详细。[73]这说明，在完全未告知的情况下，如拔牙前未告知、术前未签署知情同意书，法院可以直接认定医方侵犯了患者知情同意权，进而直接判决其承担责任，无需鉴定。在医方已经履行了告知义务，但是告知义务之履行是否达到了法定标准的情况下，法院难以作出判断，从而需要医学专家作出专业判断。那么，医生履行告知义务应达到何种标准呢？既然本解释将是否履行说明义务的问题定性为专家鉴定事项，而专家擅长的领域在于了解医生们应该如何行为，因此，我们认为，告知义务的标准应该是合理的医生标准。当然，我们认可合理的医生标准，也并不排斥合理的患者，甚至具体的患者标准。因为，专家的鉴定意见，只是证据材料，未来还会经由法庭质证程序才能作为定案依据，在法庭质证时，法院可根据合理的患者、具体的患者标准，决定是否采信鉴定意见、在多大程度上采信。因此，我们认为，鉴定专家应根据合理的医生标准来判断医方是否履行了告知义务，而法官再综合考虑患者对信息的需求情况，作出是否履行了告知义务的最终裁决。
2.医疗产品缺陷的鉴定问题。药品、消毒药剂、医疗器械存在缺陷，是医疗产品生产者承担最终责任的必要条件。但缺陷的鉴定问题，一直困扰着实务界。缺陷的判断标准是什么？缺陷是否能通过鉴定加以判断？哪些产品的缺陷是通过鉴定进行判断的？
《产品质量法》将缺陷定义为“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身安全、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。由于《产品质量法》采用了“不合理危险”和“不合格”两个缺陷标准，如何理解二者之间的关系就是不得不讨论的一个问题。按照法学界比较通行的观点，“不合格”意味着缺陷，合格产品存在“不合理危险”时，仍被界定为缺陷。[74]《侵权责任法》出台后，学界延续了这种思路，普遍认为医疗产品缺陷以不合理危险标准为基本标准，以强制性标准为辅助标准，违反任何一项标准均属于缺陷产品。[75]
有关产品缺陷的认定标准，法学界通说是一般人的合理期待标准。《美国侵权法重述》（第2版）将产品缺陷定义为产品具有不合理的危险，不合理的危险是被销售的产品的危险程度超出了购买该产品的普通消费者的合理期待，即一般人合理期待标准。一般人合理期待标准可追溯到合同法中的默示担保，基于普通消费者根据自己常识对产品特性、用途等所应有的一般性期待进行缺陷判断。[76]在这一原则指导下，缺陷的有无陷入循环论证的窘境。在具体案例中，经常出现这样的情况，假定产品不应该存在危险，如果产品造成了危害事故，则造成危害事故的危险不符合一般人的合理期待，则该产品存在缺陷，总之，产品造成了危害事故，通过危害事故存在的事实，反推产品具有缺陷，因此，普通产品的缺陷问题，是无需通过鉴定加以判断的，而是通过事实自证规则，直接认定缺陷之有无。
作为天生不安全的特殊产品，药品、消毒药剂和医疗器械，直接适用一般人合理期待标准是不合适的。早有研究者指出，一般人合理期待标准主观性过强，其适用的领域限于一般人基于自身知识能够判断的缺陷产品的范围内，当产品具有明显的危险，或者一般人无法了解产品安全标准或潜在风险，适应该规则无异于结果责任。[77]我们认为，因医疗产品具有明显的风险，且其安全标准和潜在风险超出了一般人的认知能力，不适合采用一般人合理期待标准。如果再考虑到鉴定人的鉴定能力，缺陷标准只能是不合格标准。
如果采一般人合理期待标准，缺陷的有无就是主观认识问题。即便我们将主观认识问题转化为客观的鉴定，受制于鉴定条件、技术等原因，鉴定也只能回答合格与否，而且还必须满足必要的鉴定条件，至于是否存在不合理风险，完全超出了鉴定能力。
在最常引发纠纷的内固定钢板、钢钉断裂案中，鉴定也不过是检验送检材料的密度、硬度等物理指标，至于是否存在不合理的风险，鉴定仍然无法回答。甚至，更多情形下，鉴定的启动条件都难以满足。《医疗事故处理条例》第17条规定，“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管；需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验”，但在司法实践中，血液通常由血站检验，并不存在社会中立的第三方检验机构，因此，求检无门。至于药品，检验机构并不接受封存的药品，理由是开封的药品已与外界接触，其理化性质发生改变，不具备基本的检验条件。有被告曾提议用同批次的未开封药品进行检验，但这样的提议通常又会遭到患者的强烈反对，“同批次的没问题不能代表我用的也没问题”。至此，疑因输血、输液、注射、药物等引发的纠纷不少，医疗机构按照规定封存的也很多，但真正能够启动检验鉴定程序的凤毛麟角。(https://www.daowen.com)
另外，由于药品和医疗器械是消耗品，患者使用后才会出现损害，当出现损害时，药品已经消耗掉，医疗器械有时也已成为人体的一部分，因此无法提供鉴定材料。药品还可采用同批次的进行替代，植入体内且无法取出的医疗器械则连替代品都难以找到。在（2007）西民初字第4501号民事判决中，无奈的法官直接跳过缺陷有无的审查，根据举证责任规则直接判决医疗器械公司承担责任。
曾有患者于治疗后发生损害，认为药品混入杂质，存在缺陷，并同意用同批次的药品进行检验。但是，检验机构仍拒绝受理，理由是，检验只能针对已标明物质的理化属性，回答送检药品应该具有成分是否存在、含量是否符合标准，至于是否存在未标明的其他物质，因其他物质范围无限，要想发现如大海捞针，在没有特定怀疑物质的情况下，无法检验。事实上，临床上经常出现药源性反应，绝大部分药源性反应是由杂质引发的，但除了极特殊情况外，是否存在杂质、存在何种杂质都是无法用科学手段证明的，目前得以证明的案例，基本都是损害后果严重、影响人数较多、社会影响巨大、卫生行政部门直接介入调查的。例如，2007年国家药品不良反应监测中心通报的甲氨蝶呤事件中，检验机构发现该批次药物中混入了长春新碱，[78]但检验机构之所以能够发现，也是因为该生产线上一批生产的药物是长春新碱，长春新碱是最可能出现在该批药物中的异物，因此才能有针对性的验证，并最终证实了人们的推测。
因此，就目前的科学技术水平，药品和消毒药剂及部分医疗器械，鉴定人具有检测、判断其质量是否合格的能力，对于少数没有制定标准的医疗器械，鉴定人甚至无法得出产品是否合格的鉴定意见。我们主张，在医疗产品有标准的情况下，缺陷的鉴定围绕医疗产品是否合格展开，在没有合格标准时，法院可以不再委托鉴定，而是根据一般人合理期待标准直接裁决。
3.诊疗行为是否超出了必要限度的鉴定问题。曾有地方高院将“医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查”，即过度医疗规定为可鉴定事项，本次司法解释并未列举过度医疗。过度医疗是否应属于可鉴定的“专门性”问题呢？
诊疗行为是否超出了必要限度，检查是否是非必要的，毫无疑问是医学的专门性问题，需要专家根据医学知识和经验得出结论，自然属于可以鉴定的事项。但是，《侵权责任法》将过度医疗责任限制在非常狭小的范围，“违反诊疗规范实施不必要的检查”，则使得该条款几乎失去了意义。首先，何为不必要的检查？医学检查是根据患者的症状、体征，为了验证医生的判断或者寻找进一步检查的线索而采取的化验、影像等检查措施，而患者的一个症状或体征，可能由多种疾病引起，因此，少数情况下，检查结果验证了医生的判断，绝大多数情况下，检查只能排除一些合理怀疑。在患者眼中，那些其排除某种疾病的检查措施，无疑是不必要的，而在医生的观念中，排除某些疾病的检查措施就是必不可少的。因此，媒体曾广泛讨论过的“八毛门”“九旬老汉查梅毒”等过度医疗事件，最终都被证明没有过度，可见，几乎所有检查都是必要的。其次，违反诊疗规范的行为，本身具有违法性，是医疗过错的一种表现形式，当然可以委托鉴定。最后，违反诊疗规范实施不必要的检查，如果造成了患者人身损害，属典型的医疗过失行为，只有违反诊疗规范实施不必要的检查，仅造成了患者财产损失时，法院才应援引过度医疗条款裁决，因而，过度医疗责任的鉴定只能围绕检查措施是否违反诊疗规范展开。
综上，我们认为，违反诊疗规范实施不必要的检查，属于“专门性”问题的范畴，不同于一般的医疗过失行为，应可单独委托鉴定。