传统法律文明专题研究

二、传统法律文明专题研究

李俊强《浅析岳麓秦简中的“廷卒乙廿一”令》认为,“廷卒乙廿一”令是《岳麓书院藏秦简(伍)》中“廷卒令”的重要组成部分,主要涉及“道徼外来为间及来盗略人”之类的犯罪,其既有罪名之认定,亦有刑罚之适用;从整体来看,竹简主要记录了吏、民捕盗及相关渎职、连坐之法,内容严苛且条理清晰;在条文细节的解读上,对竹简的理解却困难重重,如“赏毋律,今为令”的解读、律令内容之分界等;“廷卒乙廿一”令体现了秦律之严苛,秦律本身的庞杂与稠密客观上导致了其整体编纂水平的简陋粗疏。

赵小磊《汉代郡县审判中的守文与不守文》对“法律条文”在汉代审判中的地位与价值进行了探讨。作者认为,“守文”被严格应用于司法审判的程序之中,法律条文成为地方官员裁决案件的主要依据;即使是上谳制度,地方官员亦无直接“不守文”裁判之权力,而应上报中央,由皇帝统一决断;两汉的地方司法裁判中的“非常态化”的“不守文”现象,主要产生于皇帝授予郡县司法官员“便宜从事”之权、允许地方官员以“上情书”的形式请求皇帝对案件予以特殊处理和官员出于个人原因违背司法制度三种情形;“守文”是汉代司法裁判的常态,“比”和“经义”是在“无条文法源”或“守文欠妥”的情境下的特殊适用。

胡兴东《9~13 世纪中国死刑立法问题研究》通过对宋元时期死刑立法的考察认为,这一时期,中华法文化亦形成“南北”两种风格,两宋、辽金和元朝三类型,在四朝死刑立法上表现得尤为明显:宋朝死刑制度趋于严厉和繁杂,在部分罪名上通过增加“入死条件”控制死刑的数量;辽金在全面吸收唐律的基础上,开创出适合自身国情的死刑制度,经历了由“一国两制”到整个国家唐律化的过程,经济犯罪的死刑适用较为宽松;元朝在“参唐酌金”的基础上,大幅降低死刑的适用。作者进而认为,辽宋金元四朝之死刑制度,皆源于唐律,但又有所变通,四者既风格各异,又互有相通。

赵进华《“如故事”:宋代政治行政的法治逻辑》一文,围绕两宋之“故事”,向学者们阐析了两宋行政中的法治思想。作者指出,宋朝之“故事”囊括“前朝”和“国朝”两大部分,内容上可分为模范型故事、炯戒型故事和中性故事三类。作者认为,宋代“故事”的形成需要客观上的“典例属例”与主观上的“人为激活”两个条件;在效用时间上,新的“故事”源源不断地产生,而旧的故事还需要后人持续不断地坚持;在强制性上,由于皇权、环境等多重因素的影响,“故事”并非被一味地遵循;“故事”因具有法的特殊属性而在宋代的政治和行政中具有重要的指引和评价功能,既体现了古代礼法社会的政治约束意识,又体现了我国古代封建社会朴素的法治观念,为政令的变通留有一定的间隔。

翟家骏《沈家本对清代律例关系之洞见》,以清代律例关系为研究对象,以沈家本的法学视角,解读清代法律体系的形成、衍变和革新。作者指出,沈家本先生曾把明清两朝的律例关系比作“江沱汉潜”,律相对于例亦为主流(长江),义、序、礼、情作为清律的内涵,组成了“河水”;沈家本对汉唐之判例进行考证,并对其地位及功能进行了论证,认为宋朝及之后,统治者频繁颁布对特定区域或者特定犯罪的加重刑罚的敕条是“非法”或“非常法”,即朴素的“恶法非法”观;沈家本认为,例具有高度的灵活性,而律的内容却相对滞后和死板。作者认为,研究的立场或是角度不同,产生的结果亦有差异,这无非是“横看成岭侧成峰”的问题,薛允升与沈家本对“例”的态度因而迥异;在清末修律中,古典中国的“例”在司法实践中或许仍有形式性的延续。

李凤鸣《清代重案中的成案适用:以〈刑案汇览〉为中心》详细考察了“成案”在清代重案中的法律适用问题。该文将《刑案汇览》成案的适用总结为四种类型:援引成案进行直接裁判,多出现于“律例无专条规定”的条件之下,适用须得刑部或皇帝批复;援引成案论证可得适用的条例,这是一种间接适用成案的情境;比照成案结合其他法源加减刑罚或强化论证,成案在判决中多起辅助作用;援引成案并作出“非肯定性断语”,既肯定成案的法源地位,又为案件审判留有回旋之余地。作者认为,成案不适用的情形包括远年成案、未经通行和情节歧异三种。其研究对当今指导性案例制度建设具有重要意义。

田庆锋《清代蒙藏地方藏传佛教事务法制研究回顾与展望》对60 余年来国内外清代蒙藏地方藏传佛教事务法制研究的现状进行了梳理,指出大批文献资料已被整理出来,与蒙古地方相比,藏区相关文献更显全面、充足,具体而言,涉及规范文本文献、地方档案文献、地方传世文献、地方志、游记以及相关社会调查报告等诸多方面;自20 世纪50 年代以来,相关专题的研究取得了丰硕的成果,以潘世宪、王辅仁为代表的一批学者,在宗教传播、政教关系、寺庙管理等方面取得了较大的进展,整体呈现出广泛性、创新性和多元性的特征,在研究领域、史料应用和研究方法等方面亦有值得精耕之处。

张田田《“拾麦”初探:聚焦现象、原理与纠纷解决》指出,“拾麦”是我国数千年农耕文化积淀的产物,“麦”是一种意象,包含着广义上“成熟的果实”,传统文化和社会舆论都将“拾麦”看作是合乎情理的行为,但对拾麦者的身份、行为亦有限制,暗含着对个人社会地位和尊严的否定;历代民间或官方,对拾麦或有规制,明清两代曾将单纯的“拾吃果物”视为坐赃,给予较轻的刑罚处罚;在现实的操作中,居民之间也更愿以私人方式解决,而非诉诸官府;当下以“拾麦”为代表的传统文化依然深刻地左右着国民的价值思维,并对司法实践产生一定的影响。

杜军强《服制作为法律形式与清代的法律适用模式》,分析和解读了“服制”的基本属性及其在具体案例中的法律适用,进而解读了“服制文化”在清律中的重要价值。作者认为,服制是大清律例的重要组成部分,应当是法律规范,具有普遍的法律约束力,而非系单纯的描述性语言;作为图像出现的丧服图,亦具有转化为法律的现实可行性,但其本身难以构成独立适用之规范,将其视为“不完全法条”更为贴切;清代对服制的适用大致有两大类:服制明确下的优先适用和服制不明确下的优先适用;在清代法律的适用上,服制必须服从于律令体系的基本精神,在一些具体案件中,宁可选择放弃服制,也要适用规制更严格、处罚更严厉的其他法条。

王斌通《清代〈都察院则例〉与〈钦定台规〉之关系辨析》通过对比成书时间、体系编排、内容修撰等方面的差异,对《都察院则例》与《钦定台规》作出了较为明确的考析。作者认为,《都察院则例》的具体颁布时间不应晚于乾隆中期,《钦定台规》乾隆八年正式成型;《都察院则例》多是对具体监察事务的规定,且与后修订的《钦定大清会典则例—都察院卷》保持高度重合,而《钦定台规》有关人事制度的规定则相较更多;《钦定台规》自成体系,且在编排模式上有所创新,是一部高度完善化的行政监察法典,而《都察院则例》则近乎会典之翻版;《都察院则例》虽以“则例”冠名,但并非独立意义上的部门则例,乾隆中晚期即已被束之高阁,是会典修撰的参照底稿,而《钦定台规》则是都察院唯一集中化、系统化、完备化的成文法典,在有清一代始终适用。

蔡晓荣《邻水而耕居:中国固有法中的水相邻关系及其近代衍变》一文,围绕水的相邻法律关系,以时间为主线,从国家和民间两个层面阐析了自秦汉以降中国“水相邻”法律关系的发展和革新。著者认为,官方对“水相邻”的立法整体上比较零散,未形成周密严格的法律制度,而官方在裁决“水相邻”案件时,也多适用“情理”;化解“水相邻”纠纷,多赖于民间的自我规制;自近代以来,“水相邻权”被引入且渐为人所熟知,“水相邻关系”在立法上被重视,在司法实践上结合中国实际情况,找到了一些行之有效的解决方案。研究我国历史中的水相邻关系,对于现如今的“法律移植”与“法律继承”有着重要的作用,对我国现有民法“相邻权”的适用亦有借鉴价值。

陈玺《唐宋之际钱法渊源厘革之轨迹》阐析了唐宋时期钱法关系之嬗变。他认为,古代中国对货币之规制由来已久,早在夏商,便已初现雏形;秦汉时期,《金布律》和《钱律》相继成为货币法律的重要渊源,诏令在货币管制中发挥着不可替代的作用;唐朝时期,“钱法”亦在前代之基础上有所发展,并根据实际情况持续嬗变,《唐律疏议》将钱币犯罪的名目进行了删减,对其处罚力度亦有所减轻;《神龙散颁刑部格》在继承唐律的同时,对货币犯罪的处罚亦更显严苛;玄宗时期的《刑部格》,是唐代“钱法”的又一次嬗变,在渊源、内容、效力等方面深刻影响着五代乃至宋朝的货币法律制度;“诏敕”作为特殊的法律,贯穿全唐,并在货币规制方面产生了巨大作用;五代各政权大体承袭了自秦汉迄于唐朝的基本“钱法”,其形式愈显多样,内容愈显全面,体系愈显规整;宋承残唐五代之余续,以诏敕变革为线索,呈现出较为鲜明的时代特色,在钱法的“渊源、对象和形式”上均出现了重大变革。

陈子远《中国古代“判例”没有“判例法”意义》通过对“判例法”和“判例”的概念辨析认为,中国古代并不存在实质意义上的“判例法”,即有其形而无其神;中国古代,判例法尽管会被司法审判所适用,但其有三大特征:一是判例应用必须得到“制定法程序”的提前认可;二是判例仅在制定法有疏漏时方得适用;三是政府在适用判例时没有严格准确的程序,其适用结果亦无可预测性。学界对关于“判例法”之讨论,侧面反映了一些问题。法律史学研究不需要盲目攀比于西方,中华法系有其独特的制度体系和理论内涵,将西方概念照搬于东方,显然是无的放矢。

马成和赵俊鹏《陕甘宁边区法制表达与逻辑脉络探析》一文,对抗战期间甘陕边区的法制建设进行了探讨。该文认为,陕甘宁边区是新民主主义革命得以成功的土壤,抗战时期,边区法制工作者通过具体实践,探索出一套“法理”与“情理”兼顾、民众拥护且实效较好的司法制度体系;在柔性表达上,边区法庭基本做到了“懂情理,合情理,用情理,显情理”,而在刚性规制上,边区的法制工作者以客观功效为基本出发点,最大效益地做到服务革命、团结民众以及解决现实问题;陕甘宁边区“法情结合”的司法模式,既是历史实践的产物,也是人民智慧的结晶,时至今日,仍对当前我国之法治建设有重要意义。