中国法律史中的西部经验——第二届“中国法律史上的判例与法理”学术研讨会会议论文综述
韩 青 吴 敏[1]
2019 年10 月21 日，由甘肃政法大学法学院主办，甘肃省司法科学与区域法治发展协同创新中心、法治甘肃建设理论研究中心、甘肃省地方立法研究创新团队承办的第二届“中国法律史上的判例与法理”学术研讨会在甘肃兰州举行。甘肃政法大学法学院院长谢晖教授在开幕式上致辞，甘肃政法大学丝路法学院院长王存河教授主持了开幕式。来自云南大学、西北政法大学、兰州大学、西北师范大学、甘肃政法大学等省内外高校及研究机构的20 余位专家学者参加了研讨会。
其中，侯文昌《敦煌吐蕃文借贷契约研究——以违限不偿之处分程式为视角》，通过对现存可考证的21 件吐蕃文借贷契约和27 件汉文借贷契约的梳理，指出敦煌出土的吐蕃文契约文书中借贷契约文书数量最多，并且将违限不偿之处分程式——违限取利、牵掣家资、保人担保在内容方面与同期敦煌汉文借贷契约做了逐一对比分析，认为二者同远多于异。同的方面有些是契约本性使然，更多的是反映了前者学习、沿用了后者的内容；异的方面在于有些是前者在学习后者内容时仍然保留了吐蕃“旧有规矩”的成分，是吐蕃乡俗惯例在民间契约中的显现，有些是前者瑕疵性的体现。深入分析吐蕃文契约之程式及内容，既可以探讨吐蕃传统文化对民间私契的影响，也可以考察其与汉文契约间的历史渊源关系。敦煌吐蕃文、汉文契约在梳理中古时期吐蕃与中原汉地间民事法律制度方面的交流与影响价值连城。
杜军强《“情理”的法源定性——基于对清代判决论证中“情理”作用的考察》一文，通过对清代刑部的部驳案件和基层的州县自理案件判决结构方面的对比分析，指出清代司法中“情理”和其他法律渊源在判决形成中的关系。他认为，情理在结构上是针对不特定的事实进行评价与指引而无具体的构成要件和法定效果，情理适用的方式是权衡与衡量，而非以律例的演绎或类比的方式适用；基于对清代部驳案件和州县自理案件判决的判决结构的考察，“情理”作为清代司法中的法律渊源和大清律、例并不处在同一层次上，但相互之间不存在排斥彼此适用的情形；情理与律、例都是判决形成的规范性材料，情理也具有清代司法之法律原则地位，可以当作实定的法律原则来对待；情理参与的司法论证是逻辑论证以外为结果妥当性和规范创造的必要性进行衡量、评价的修辞论证。
罗将《清代、民国河西契约文书所见“画字银”及其法律意义》系统考察了河西契约中画字银的分担方式、数额及分配规律。作者指出，古代契约交易过程中有饮酒食仪式，参加者一般为契约当事人、见证人及相关族人，其作用有二：一是具有公示的法律效力，以舆论约束契约当事人履行契约；二是考虑到传统中国房屋、土地等不动产的家族所有属性，交易合法化需要家族认可，因此饮酒食仪式是对交易行为的认可与确认。秦汉时期，契约签订时出现给付参与人报酬之事。唐宋之后，契约一般不写对中保人致酬，但致酬之事一直实际存在。因各地习惯不一，画字银又被称为“说合礼”“合食礼”“吃割食”“画字约”“中资”“中人钱”“谢中费”等，清代、民国河西地区契约文书中常以“画字银”称谓出现。画字银的分担方式以“酒食画字银外”为一般原则，即在契约正文约定，在正价之外另付酒食画字银，实践中还存在“酒食书字银在内”“内书字在内外书字并酒食在外”的处理方式。清代画字银一般为交易标的额的1%～8%，民国时期画字银所占比重甚至高达标的额的34%。画字银的分配根据契约参与人的身份、作用不同，所得画字银也不同，一般存在如下规律：以族中长辈亲属、代书人、中人为序所得画字银数额依次递减，画字银均等分配属较少情形；民间白契、官方红契中均出现了“画字银”约定，画字银多在房屋、田地等不动产买卖中体现，凸显交易的隆重性和重要性。
阮兴《乡老讲息与官府断结：王朝州县治下的藏族部落纠纷解决形态——以甘南藏区为中心》通过对第一手资料清代循化厅档案的考察，指出晚清甘南藏区，通过先后设置洮州厅、循化厅被纳入清王朝州县体系进行管理，清政府“因俗而治”，任用当地藏族部落头目担任土官职务管理当地事务，同时利用、扶持当地有影响力的藏传佛教及寺院进行统治，形成了部落、寺院、官府三者相互依存又相互制约的社会结构；晚清甘南藏区部落纠纷多起因于争夺佃户、番庄、牛羊、草山草场、寺院等；由于循化厅官员大多任期短暂，不清楚当地风土人情，因此纠纷发生后的查处结果难以公正合理，从而难以使两造诚服、接受，加之藏区部落本身倚恃武力解决部落纠纷的传统仍在当地社会有很大的影响，乡老讲息与官府断结的甘南藏区部落纠纷解决机制应运而生；部落纠纷发生后，两造呈控官府，官府进行查处，但两造或其中一方不肯听从，官府则继续查办，乡老或受命或主动居中调解；两造或其中一方仍然抗拒不遵，或翻案滋闹，甚至武力反抗，于是官府带兵前往办案，以兵威迫令两造接受审判；在官府审判的过程中，乡老对纠纷进行讲息，形成两造均同意的评议，最后官府以乡老评议为基础作出判决，终结纠纷。他进一步指出，乡老讲息与官府断结不同于一般意义的调解或审判，非单纯的强制或合意，实质上是当地部落、寺院、官府相互斗争、相互妥协的结果，反映了晚晴甘南藏区部落纠纷解决的多元性和复杂性。
何君以“侵盗”为主线，兼与监守盗比较，追索侵盗在法律实践与律例修订中的线索，厘清侵盗在古典律学中的发展脉络。其报告《古典律学侵盗释义》指出，侵盗之表里内涵不同，从传世文献的使用到罪例的出现，由汉至宋侵盗从隐藏到明朗、从广义到狭义，逐步演变为监临主守自盗的扩大含义；侵盗与监守盗罪罪义在共性之下的区分，是明代律典对宋元侵盗的进一步解读；侵盗赃罪在清代沿袭明代侵盗钱粮例对监守盗的扩充，以侵盗钱粮为中心扩散的各个侵字例，都是对官财物之侵犯，体现了修律策略从简约到详密的转变。从犯罪对象都属官私财物的角度讲，唐律对盗罪的理解即非法占用。除盗不计赃罪名外，计赃论罪有三种盗罪，即强盗、窃盗和监临主守自盗。强盗针对私财物，窃盗不分官私财物，监守自盗针对官财物。扩大监守自盗范围的隐盗和侵盗，也只是官财物，而且是运输中的官财物。因此，监守自盗及侵盗均为对官财物的侵公之盗。
杨梅博士的报告《清代青海蒙藏地区治理研究》，通过对《筹议青海夷情衙门各章程折》的梳理指出，西宁办事大臣从设立之初到乾隆元年，机构的建立和职能是一个长期完善的过程，以乾隆元年为界可分为前后两期。其中，前期西宁办事大臣衙门官员设置没有定额，所需人员、物资都需临时酌设、置备，缺少往来文书使用唐古特文字的人员，遇事不能及时办理，也没有固定衙署；后期西宁办事大臣衙门设立专员办理蒙藏事务，确定有养廉银、心红纸张的费用及酬赏银两的数量，并开始设立固定衙署和专属兵役以供差使，继而从办公系统、人员、经费等方面实现了“临时性质”到“永久制度”的转变，逐渐形成实体化的行政机构；西宁办事大臣在青海蒙藏地区治理中位高权重，随着其管辖范围和权限的扩大，兼有统领州县之责，对西宁附近、西宁道府以下文官和镇协以下的武官，均具有考核之权。她进而指出，办事大臣的设立，对边疆地区民族治理产生了积极的影响，对后来青海行政区域的设置和社会发展均产生了深远影响，对当代民族地区的治理具有重要的借鉴和启示意义。
结合当今国际政治环境，方砚副教授做了主题发言，其论文《良政善治——缔造中国特色的“社会契约论”》从中国“良政善治”运行模式入手，用较短的篇幅描述出中国版“社会契约论”的简图，概述了中国良政善治下的政治优势，认为坚持实事求是、民本主义、整体统筹、民心向背、勤政敬德，在争夺国际话语权的过程中，一定能够创造出具有中国特色的、被世界其他国家和民族普遍接受的“共建、共融、共享”的“人类命运共同体”。
西北政法大学陈涛教授、甘肃政法大学法学院院长谢晖教授总结指出，法律史作为一门史学和法学的交叉学科，包含着丰富的法学理论和西部经验，此后的研究应运用新方法、新视角和新史料，借助区域特点，凝练研究方向。
【注释】
[1]作者简介：韩青（1994—），女，甘肃陇南人，西北师范大学法学院2019 级研究生；吴敏（1995—），女，安徽合肥人，西北师范大学法学院2018 级硕士研究生。