（二）自由裁量

自由裁量严格意义上来讲，并不是专属于西方法治或者现代法治的名词，在古代司法中，司法官员会凭借职业直觉对案件做出大致的定罪量刑。这种推理的过程就是自由裁量的过程，蕴含许多司法技术。由于中国传统的思维习惯缺乏抽象的理论概括，不仅使司法官在自由裁量过程中没有多少经典理论可以依靠，而且司法官在审理过程中大多是经验综合型整体意向性的思维路径，没有经过理论抽象的缓冲过渡，而是直接从案件事实跃向具体的法律规则，往浩瀚的条文汪洋中去寻找直接对应的解答。这一判断过程需要运用他们从事职业司法的经验来完成。灵活裁量的手段包括加、减一等量刑，援引概括性禁律和直接的情理裁量，而创设规则的方式有参照成案和对现行法的演绎等。^[29]

“加、减一等量刑”是清代具有法律效力的条例明确正式规定的，“其律例无可引用、援引别条比附者，刑部会同三法司共同议定罪名，于疏内声明‘律无正条，今比照某律某例科断，或比照某律某例加一等、减一等科断’，详细奏明，恭候谕旨遵行。”^[30]加、减一等的情况往往与其他方式结合使用，在司法实践中极为普遍。

概括性禁律由美国学者布迪和莫里斯所提出，并根据《刑案汇览》中的案件作了例示和初步分析。概括性禁律包括“不应得为律、违制律、棍徒扰害例和光棍例等。”^[31]根据这些罪名，可对案犯处以笞、杖、军流直至绞候、斩决等各种刑罚。它的主要特点在于，相对于其他律例，它们对案件事实的覆盖性极大。从逻辑推理上来讲，根据“概括性禁律”设置的罪名，外延很宽，“当律无罪名”时而令有禁制，或“揆之情理，又不可违”，^[32]或凶恶光棍无故扰害良人时，用以规制官方认为应当追究和惩罚的行为，使概括性禁律适用后可以涵盖所有的刑罚种类，诚可谓“欲加之罪，其无辞乎”。^[33]这些概括性禁律，可以灵活而适当地实现案情与刑罚之间的平衡。如《刑案汇览》道光十一年案：宿州卫千总王勋用赴任的凭札向高焯抵押银两。对于这种行为，“例无专条”，遂将王勋照“违制律”杖一百。^[34]道光八年的另外一案中，刑部直接援引“棍徒扰害例”来建构法律推理的大前提。该案中，僧义和与其佃户裴鸭子挖取唐云龙坟砖，向李昌富谎称是他的墙砖而售卖。待李昌富误信承买砌路，僧义和又冒认该砖是他师祖的坟砖，勾结裴鸭子向李昌富讹诈而获得财物。嗣后看管唐云龙坟墓的王应宗查知该事实，欲图报官，裴鸭子向其索分钱财。僧义和复向裴鸭子恐吓，以致裴鸭子服毒自尽。原审认为，例无勾串讹诈、致同伙之一自尽的治罪明文，遂将僧义和比照“棍徒扰害、拟军例”，减等惩罚。但刑部认为，该犯“凶横扰害”“不守清规，讹诈酿命，情凶势恶”，仍依照“棍徒扰害例”，改为拟军。^[35]

清代的成案系“例无专条、援引比附加减定拟之案”，是清代具有司法职能的机关在审判活动中创设的先例。成案在清代司法过程中，其功能就在于作为先例而参与到当下案件的审理活动中，并以之为建构裁判规范的规范依据（相对于事实依据而言）。^[36]在这其中，官僚上下级之间、成文规范与灵活裁量之间的微妙关系，由此也可见一斑。

审转制度中，刑部依照权限一般依据地方上报的案情和证据进行复审，在复审过程中，如何对待初审对于案件事实和法律的认定，是很巧妙的问题。如果适用它认为和罪行相适应的刑罚所属的律例，很有可能会否定初审机关上报的结果。“只有在考虑可能是判断依据的法条之下，成为陈述的案件事实才能获得最终的形式；而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的事实。”^[37]作为推理适用的过程，抽象法律规范和客观案件事实分别构成推理的大前提和小前提，以便司法三段论可以顺利开展。因此，需要推理过程进行逻辑循环，抽象法律规范就要质变成具体的法律规范，这一个过程，就是一个在司法能动性之下的自由裁量，是二者博弈和均衡的结果。何勤华教授也从法律渊源的角度精辟指出：“尽管法律渊源的表现形式是多元的，但司法官吏在适用过程中，又会自觉或不自觉地将多元的法律渊源锤炼成为一个一元的规则体系，无论是律、例，还是成案、习惯、情、理等，都必须与案情完全吻合。审案中，如果原有律、例无法适用，司法官吏便会寻找历年成案，或者习惯法，或者律学著作，乃至依据情理，组成一个最适于解决此案的规则方案，以做到定罪量刑最为‘允协’。有时，也会出现在一个案件的处理中几种法律渊源同时适用，但最后判案时，则适用了其中的一项或从各种法律渊源中抽象出的一项原则。”^[38]