（一）缓刑的性质

1.缓刑考验期的性质

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）虽然对缓刑的适用范围、考察期及后果等进行了规定，但未具体界定缓刑的性质，加之缓刑性质的复杂性，理论界及实务界对缓刑的性质一直争论不休。由于对缓刑的性质认识不清，导致缓刑在实务中产生了诸多混乱，同样也给2015 年特赦带来了困惑。缓刑性质的实质就是缓刑考验期的性质问题。具体而言，缓刑的性质主要存在以下八种学说：第一种学说是刑罚裁量制度说。这是我国的通说。该学说认为缓刑是一种量刑制度，缓刑考验期不属于刑罚的执行。第二种学说认为缓刑是刑罚的一种狱外执行方式。从缓刑与立功、假释、自首等其他刑罚制度相协调的维度看，应将缓刑定性为刑罚的执行制度，但该学说同时认为缓刑的执行是一种与监禁刑有别的一种非监禁的刑罚执行制度。^[6]第三种学说认为缓刑是刑罚裁量制度与刑罚执行制度的结合。该学说认为“从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓刑罚执行制度”。^[7]第四种观点认为缓刑是一种刑罚的消灭制度。“从不执行原判刑罚的角度讲，缓刑属于刑罚消灭制度，但这种学说同样没有回答缓刑考察的性质，没有看到执行原判刑罚的可能性，因此，也是不全面的。”^[8]第五种观点是独立刑种说，这种学说认为缓刑是一种独立的刑种。我国刑法规定五种主刑和五种附加刑，并没有将缓刑规定为一种独立的刑种，这种观点与《刑法》的明确规定冲突，另外这种学说无法解释缓刑对于有期徒刑的依附性，而且有违一事不再罚原则，明显不可取。^[9]第六种观点是有条件赦免说。该学说从缓刑犯在缓刑考验期内未违反考验期内的禁止性规定，则原判刑罚将不再执行的视角出发，认为缓刑是一种附条件的赦免制度。“从不执行原判刑罚的角度讲，缓刑属于刑罚消灭制度，但这种观点同样没有回答缓刑考察的性质，没有看到执行原判刑罚的可能性，因此，也是不全面的。”^[10]第七种观点是刑事责任说。该种学说认为缓刑是有别于刑罚的另一种刑事责任，因此缓刑考验期不属于刑罚的执行。^[11]第八种学说认为缓刑是一种保安处分制度。该学说认为缓刑是刑罚与保安处分的结合体，其中刑罚是外壳，保安处分才是内核，因此，缓刑本质上是一种保安处分。^[12]通过分析比较以上所有观点可知，即使认为缓刑属于刑罚执行制度的学说，也仅仅认为缓刑是一种狱外的非监禁的刑罚执行方式，而不是一种监禁的刑罚执行方式。也就是说，以上观点虽然各不相同，但都至少认为缓刑考验期是一种有别于监禁刑的非监禁刑。非监禁刑应当是以上观点对于缓刑性质认识的共识与最大公约数。

2.缓刑与社区矫正

《刑法》第76 条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第77 条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”可见，对于宣告缓刑的犯罪分子，缓刑考验期内必须实施社区矫正，同时，社区矫正也是国家对于缓刑犯在缓刑考验期内的最主要的非监禁的监管措施。因此，社区矫正的性质、社区矫正与缓刑的关系也与本文有关，需做相关的澄清。 《刑法》与《刑事诉讼法》都没有对社区矫正进行明确定义，但2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》将社区矫正明确定义为“社区矫正是非监禁刑罚执行方式，是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动”。从这一定义来看，社区矫正也是一种非监禁刑罚执行方式。虽然社区矫正属于非监禁刑还是保安处分措施，在学界还有很大争议，但无论认为社区矫正属于非监禁刑还是保安处分措施，社区矫正的非监禁性应当是两种学说的共识。由此可见，社区矫正与缓刑都具有非监禁的共性，这一共性也进一步证实了缓刑的非监禁属性。