“情罪相符”——司法策略和最终价值
审转程序中，各级司法官在确定判案依据的过程中，即使“律有正条”，在内心也会感到一种选择规则上的困惑，特别是遇到“情重法轻” “情轻法重”等疑难案件时。在封建社会，司法权的行使奉行严格规则主义，但同时，从唐代开始，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，刑罚的本质目的也要和德礼一样，符合人心、符合常情。因此，“情罪相符”“情法相平”是官员为官一任治理良好的标准。同时这种目标也给最基层的州县司法官带来压力，由于时刻面临着上级官僚的审核和监督，或对律意阐发不当或比附不当，即有引发驳议乃至遭到处分之虞。因此，为了所审案件形成一种“情法相平”的印象，基层司法官先入为主地以情理判断案情，以情理推断结果，用情理作为一种司法策略，并在以此为前提来寻找裁判依据过程中，并非是通过对于律意的情理性阐发来论证其所发现的裁判依据的合理性，而是从案件事实的处理入手，要么在对于案件事实进行技巧性描述上来做文章，要么不惜裁剪案件事实以寻找与之相适应的法律条文，[43]从而成为其“引断允协”的事实依据，规避本应适应的条文。用情理作为一种审判技巧，既不怕两造翻案，更进一步来讲，也不怕上级驳按。正如美国学者布迪和莫里斯所说：“对于绝大多数案件来说，刑部关注的是对于被告是否给以罪行相适应的刑罚；至于确认被告是犯有罪行，还是清白无辜，这个问题刑部很少考虑。”
“情罪相符”同时也是中国传统司法的目标所在，往往也是刑部审核地方裁判“允协”的标准。单就司法裁判的内容而言，“情罪相符”实质上包含有两重含义，一是行为的性质及其所引起的社会危害性后果必须与其所承担的刑事责任相一致；亦即是在多数刑事案件的审理中，司法官须在其所固有的“法感”的支配下，在对案情的初步了解的基础之上，对案件做出初步的目标裁决，并由此寻找与其所处刑罚相适应的律例条文。二是案件行为或事实与所援引或比附援引律例中所包含的罪名相符。即要求司法官在审理案件过程中，必须在案件事实与所欲援引律条之间反复斟酌，使其所引断的律例条文能够在逻辑上涵摄案件事实或与案件事实相类。清代，刑部在光绪十年的“儒师引诱学徒为非”一案的批示中，对比附援引的内在机理做出了深刻而又充分的阐释：“如审理案件遇有例无明文原可比附他律定夺，然必所引之条与本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪实无二致方可援照定谳，庶不失为平允，如不论其事理，不酌其情罪，徒执一二名相似之文率先爰书，殊失立法本意……总之此等案件，例内既无明文，历来亦无似此成案，全在司谳者准情酌理折衷心至当，不得意为轩至失情法之平。”[44]可见所谓同类事例意味着“事理切合”或“情理切合”，在律无正文无法可依的情况下，当案件事实与规范内的制度事实“事理切合”或情理切合的情形下，适用比附，才能符合立法原意，符合法律的基本原则，实现统类的一致。
综上所述，清代审转制度在司法程序上属于复审，在整个清代庞大的司法程序中只是一个部分，但就仅一个复审程序的端倪，可见整个清代司法的大局。这种大局在于它的运转，更在于它深层次所反映的根源和思想。众多学者有述，情理法是古代司法的显著面孔，清代审转程序的运作之中，也离不开情理的色彩。但我们不能只从“情理”去理解司法，事实上在严格主义的要求下，清代司法官仍然是非常尊重《大清律例》，概括性禁律、比附等司法手段都是在围绕《大清律例》展开，而非任意无边界的自由裁量。这种“依法判决”的效果，在清代是符合实质现实主义的司法精神的。平行而言，在现实中可以平复社会舆论，对于两造给予明确的说辞；向上而言，可表对于王法的效忠、彰显自身的权贵地位和法律知识的优越；同时可以以依法审判的方式对抗皇权对自己的监督干涉等。这些深层次的原因，都具有鲜明的现实主义精神和合理性。
【注释】
[1]作者简介：金怡，吉林大学法学院法律史专业博士研究生，西北师范大学法学院讲师。本文系2015 年国家社科基金重大项目“法治文化的传统资源及其创造性转化研究”（14ZDC023）、西北师范大学“2014 年度青年教师科研能力提升计划项目”的阶段性成果。
[2]郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988 年版，第153 页。
[3]魏淑民：“清代地方审级划分的再思考——乾隆朝行政实践下的动态变通性和相对稳定性”，载《清史研究》2009 年第4 期。
[4]郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988 年版，第34 ～42 页；张晋藩：《清朝法制史》，法律出版社1994 年版，第594 页。此外，日本学界也有类似的地方四层审级的观点，如寺田浩明认为，因为地方官没有决定笞杖以上刑罚的权限，对这样的案件只能在调查后做成包含量刑建议的判决原案，再把这些文件连同人犯一并解往上级。作为州县上一级的府，对此再行调查后又解送到省一级的按察使、巡抚和总督，而在这个层次上的官员对适用于一般伤害案件的“徒”拥有决定权。参见［日］ 寺田浩明：“清代的司法制度研究与对‘法’的理解”，载［日］ 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998 年版，第115～116 页。
[5]那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006 年版，第14～143 页。
[6]里赞：“刑民之分与重情细故：清代法研究中的法及案件分类问题”，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2008 年第12 期。
[7]郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000 年版，第90～101 页。
[8]（清）赵尔巽：《清史稿》卷一四四“刑法志三”，中华书局1977 年版，第4211 页。
[9]那思陆：《清代州县衙门审判制度》，范忠信、尤陈俊校，中国政法大学出版社2006 年版，第169～176 页。
[10]赵晓华：“略论晚清的京控制度”，载《清史研究》1998 年第3 期。
[11]［美］罗纳德·德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996 年版；［美］ 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998 年版。
[12]陈新宇：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007 年版，第35 页。
[13]霍存福：“中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运”，载《法制与社会发展》2001 年第3 期。
[14]霍存福：“中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运”，载《法制与社会发展》2001 年第3 期。
[15]［美］ 黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998 年版，第86～87 页。
[16]徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006 年版，第310～315 页。
[17]（清）王又槐：《办案要略》，载郭成伟主编：《官箴书点评与官箴文化研究》，中国法制出版社2005 年版，第180 页、第166 页。
[18]（清）万维鶾：《幕学举要》（总论）。
[19]（清）万维鶾：《幕学举要》（总论）。
[20]（清）万维鶾：《幕学举要》（总论）。
[21]钱锦宇：“论中国古代刑法典中的概括性禁律以《大清律例》为例”，载《求是学刊》2007年第1 期。
[22]《大清律例》卷五，名例，断罪无正条，附伸条例。
[23]《大清律例》卷五，名例，断罪无正条，附伸条例。
[24]邱澎生：“真相大白？明清刑案中的法律推理”，载熊秉真编：《让证据说话——中国篇》，麦田出版公司2001 年版，第135～198 页。
[25]（清）祝庆琪、鲍书芸编著：《刑案汇览全编》，尤韶华点校，法律出版社2007 年版，第2747 页。
[26]转引自周子良、张朝晖：“论清代的比附生例”，载《法律文化研究》2007 年第0 期，《光绪朝饮定大清会典事例》卷八百五，刑部人命，杀子孙及奴牌图核他人，历年事例。
[27]引自周子良、张朝晖：“论清代的比附生例”，载《法律文化研究》2007 年第0 期，《光绪朝饮定大清会典事例》卷八百五，刑部人命，杀子孙及奴牌图核他人，历年事例。
[28]陈新宇：《从比附援引到罪刑法定》，北京大学2007 年版，第35 页。
[29]王志强：“清代的法律推理——以刑部‘致他人自尽’案的裁判为中心”，载《中国社会科学》2003 年第6 期。
[30]引自周子良、张朝晖：“论清代的比附生例”，载《法律文化研究》2007 年第0 期，《光绪朝饮定大清会典事例》卷八百五，刑部人命，杀子孙及奴牌图核他人，历年事例。
[31]［美］D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995 年版，第171 页、第431～433 页。
[32]（清）沈之奇：《大清律辑注》（下），怀效锋、李俊点校，法律出版社2000 年版，第950 ～951 页。
[33]钱锦宇：“论中国古代刑法典中的概括性禁律——以《大清律例》为例”，载《求是学刊》2007 年第1 期。
[34]［美］D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995 年版，第177 页。
[35]（清）祝庆琪、鲍书芸编著：《刑案汇览全编》卷十九，尤韶华点校，法律出版社2007 年版。
[36]参见钱锦宇：“清代刑案审谳的法律发现”，载《法律方法》2009 年第2 期。
[37]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第162 页。
[38]何勤华：“清代法律渊源考”，载《中国社会科学》2001 年第2 期。
[39]瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003 年版，第29～30 页。
[40]方乐：“超越‘东西方’法律文化的司法——法制现代性中的中国司法”，载《政法论坛》2007 年第3 期。
[41]转引自管伟：“试论中国古代法律发现的原则和方法”，载《法律方法》2009 年第0 期；方大提：《平平言》（卷2）“本案用何律何例须考究明白”资州官廨光绪十八年刊本。
[42]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000 年版。
[43]徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006 年版，第315 页。
[44]（清）祝庆祺等编：《刑案汇览三编》卷四十三“儒师引诱学生为非”。