（一）比附

清律正文规定：“凡律令该载，不尽事理，若断罪无正条者，（援）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，（申核上司），议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以故失论。”^[22]律文所附的条例下有进一步详细的规定：“其律例内无可引用，援引别例比附者，刑部会同三法司，共同议定罪名，于疏内声明‘律无正条，今比照某律、某例科断，或比照某律、某例，加一等、减一等科断’详细奏明，恭候谕旨遵。”^[23]

从《大清律例》的规定可以看出，对于某些重大的案件或者其他一些情况，可以灵活应用比附这样的司法技术。现代司法理念，注重“疑罪从无”，在立法和司法之间，如果有漏洞，可以直接判决无罪。但是在清代，对于司法官的责任，明文规定有“故出”一条。再者审转案件会面临被上司审查的风险，任何一任州县法官不能轻率地“出”罪，也不能勉强地“入”罪。比附应用的形式很多，仅《刑案汇览》中所收录的“例无专条、援引比附、加减定拟”的案件就多达1400 余条。^[24]这其中既有真正的“例无专条”情况下的“比附援引”，也有“律有正条”情况下的“比附援引”。造成此种现象的主要原因是，在司法审判过程中，主审官员既要综合考虑当事人的身份，又要尽量地使案情与所处的刑罚相匹配，即“情罪相符”。“情罪相符”使得司法官员有时不得不面临遭受斥责甚至是处罚的危险，抛弃原有的律例规定，转而“比附援引”与案件事实更为相似，能使量刑更加合理的“他律”，以完成对案件的审判。

初审案件引用比附的情况在以后的复审程序中，同样会受到上级的审查，《刑案汇览》卷三十五记载了“黑夜不知伊翁图奸将伊翁咬伤”^[25]一案，初审官员的比附意见即遭到刑部的驳斥。此案中，霍岳氏因伊翁霍登鳌于黄昏时乘伊在房中和衣睡熟，拉裤图奸。该氏警醒黑暗中不辨何人，当下喝问，霍登鳌虑恐该氏声张，即用手按住该氏之口。该氏情急咬伤霍登鳌手指，霍登鳌喊痛，该氏听闻伊翁声音，松口坐起，霍登鳌又将该氏按倒撕裤强欲行奸。该氏挣拒喊救，霍登鳌当即逃逸，该氏未被奸污。主审官员将此案比照“本妇殴伤图奸强奸未成罪人勿论例”加以处置，其着眼点在于案件事实与所“比附”之例文在事实上的相似性，形式上比较符合正常的逻辑推理。但是在道光八年，河南总督奏报此案，却受到了刑部的驳议。刑部又是基于什么样的考量而做出了这样的决定呢？其最主要的原因就是，地方并未考虑到霍岳氏在身份上为霍登鳌子媳的事实，而“比附援引”了与当事人身份不相符合的条文，并指斥该抚将该氏“予以勿论系”属错误。刑部认为，“殴伤之人系夫之父，伦纪攸关，未便径照凡人例予以勿论，自应仍照殴夫之父母本律问拟，援案奏请”。从本案的审理过程来看，翁媳关系（身份因素）成为最后刑部法官定案时所考虑的决定性因素。

而嘉庆二十一年（公元1816 年）的潘春芳案，则比较有代表性的反映了比附在初审案件中的成功运用。“嘉庆二十一年谕：先福奏审拟‘残伤父尸，图赖人命之民人潘春芳一案’，因例无专条，比照‘诬告他人谋害，致父母尸身经官蒸检者，斩监候例’，拟斩监候，请旨即行正法。残伤父母尸身，图陷害人，比之诬告人致父母尸身经官蒸检者，情罪较重。用后，著刑部定为专条：凡将父母尸身装点伤痕，图赖他人，无论金刃、手足、他物成伤者，俱斩立决。此案潘春芳一犯，即照此例，即行正法。”^[26]对潘春芳的行为律无专条，只有“诬告他人谋害，致父母尸身经官蒸检者，斩监候”与之勉强对应，因此初审依此例对潘拟以斩监候。但是潘春芳的行为有主动地“残伤、装点父亲尸身”的情节，而初审时所依据的律例只是规定了诬告他人导致父母尸身被动地经官蒸检，并没有潘的主动作为的相关规定，两相比较，潘的“情罪较重”，因此将潘春芳的量刑由斩监候加重为斩立决。皇帝对此案所下的谕旨中的关键之处是：“用后，著刑部定为专条……即行正法”一节，经皇帝批准，潘春芳一案成了一个“通行”成案，同时针对此案情节，新增一条例：“将父母尸身装点伤痕，图赖他人，无论金刃、手足、他物成伤者，俱拟斩立决”。^[27]

从这两个案件可以看出，在比附的运用论证中，情理的角色也是作为司法策略所出现。“审理案件遇有例无明文原可比附他律定拟，然必所引之条与本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪实无二致方可援照定谳，庶不失为平允，若不论其事理，不酌其情罪，徒执一二名相似之文率先爱书，殊失立法本意”。^[28]情理不仅是指人之本情常情，更多指的是案情的客观事理。